Mónika Infante Henríquez
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FUNCIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

En el ámbito de los daños por accidentes, el Derecho cumple un importante papel que es el de generar incentivos para que se deje de incurrir en las actividades que se consideran potencialmente peligrosas (causantes de daños), siendo éstas sustituidas por actividades que se consideren más seguras. Todo con el objetivo de que se reduzca la cantidad de los eventos accidentales y también la gravedad de los mismos.

Desde el punto de vista de las ciencias económicas, un ilícito civil se considera como un intercambio forzoso e involuntario de derechos. Se entiende que en estos casos el mercado no funciona debido a los elevados costos de transacción si se pretendiera que el intercambio fuese voluntario. En efecto, es imposible, o prácticamente imposible, que dos conductores acuerden de manera previa como distribuirán los daños en caso de un accidente entre ellos. Se dice que en estos casos no pueden existir (como sí ocurre en el ámbito del derecho contractual) negociaciones eficientes, dado que los conductores no se conocen con anticipación.

En aquellos casos en que no existen contratos que prevean la compensación por daños, o que aun existiendo no pueden contemplarlos completamente, y en todas aquellas situaciones donde el mercado no es suficiente para ofrecer una solución al conflicto, el derecho de responsabilidad civil por daños desempeña un papel fundamental. En particular, el derecho de responsabilidad civil por daños se considera como un complemento al derecho contractual, asignando los derechos a quienes les asignan un uso más valioso, a cambio del cumplimiento efectivo de las contraprestaciones que se hubieran convenido e imputando las obligaciones a quienes puedan soportarlas con un menor costo.

Es por eso que se considera que el derecho de responsabilidad civil por daños cumple dos funciones relevantes desde la perspectiva económica:

a. Función Preventiva: genera incentivos para disuadir a las personas a intervenir en actividades negligentes productoras de daños. En otras palabras, desincentivar accidentes, o reducción de costos privados, es decir, internalizar externalidades para generar incentivos, a fin de que haya menos accidentes.

b. Función Resarcitoria: asegura a las víctimas de esas actividades la compensación por los daños y pérdidas sufridas.

c. La tercera función enunciada por Calabresi consiste en la reducción de los costos administrativos del sistema de responsabilidad civil, es decir, lo que se conoce como costos terciarios.

Estas funciones se combinan, desde la perspectiva económica, posibilitando que los costos y los beneficios de estos intercambios forzosos puedan evaluarse colectivamente, de manera tal que las personas no queden sujetas a riesgos de magnitudes impredecibles. El aprovechamiento de los recursos, para ser eficiente, requiere que los costos producidos como consecuencia de una actividad generadora de daños puedan ser medidos; y que la concomitante presión disuasiva derivada no sea exageradamente desproporcionada.

Recordemos que, desde esta perspectiva, un accidente es considerado como un intercambio forzoso e involuntario de derechos, que produce costos externos y cuyas consecuencias pueden cuantificarse en dinero. De esto se deriva la necesidad de adoptar mecanismos que posibiliten la internalización de esos costos, para su integración al precio.

En particular, las eficiencias están relacionadas con la minimización de los siguientes costos:
1) Los que se originan en la prevención de los daños;
2) Los costos sociales que emanan de los accidentes, y
3) Los que se originan en la instrumentación y administración del sistema legal de responsabilidad civil.

De estas tres categorías de costos, los segundos son los más difíciles de entender. Esta categoría no se refiere a los costos absolutos de pérdidas de dinero asociados con los accidentes, sino con los de soportar los costos de los accidentes. Por ejemplo, una pérdida de $1,000.00 es alegadamente menos “pesada” para una persona rica o para una corporación que para una persona pobre. Asimismo, una pérdida de $1,000.00 distribuida entre 1000 individuos puede resultar menos trastornante que si es soportada solamente por una persona.

Con relación al tercer costo, es relevante mencionar aquí que el aparato de administración de justicia tiene que ser eficiente para que el sistema pueda funcionar. No obstante, contar con aparatos de justicia eficientes cuesta dinero, ya que es necesario dotarlos de recursos suficientes para colocarlos en situación de resolver correctamente los casos que se presentan. Por ejemplo, un sistema de culpa finalmente implica una mayor inversión en el aparato judicial, porque probar la culpa es más difícil que probar la simple causalidad.

Si se elige un sistema de responsabilidad subjetiva, se tendrá que demostrar no solamente que hubo un accidente y quién lo causó, sino también cómo se comportó la persona en el momento en que ocasionó el accidente (esto significa analizar si la persona podía o no prever las consecuencias de sus acciones). Se tendrá que ver además si ese es el estándar del “buen padre de familia”. Todo esto implica una carga probatoria adicional a la que tendríamos en un sistema de responsabilidad civil objetiva, en donde bastaría probar quién causó el accidente. Nos cuesta más mantener un aparato judicial que tenga que aplicar un sistema de responsabilidad subjetiva (o de culpa) que un sistema de responsabilidad objetiva, y este último punto es relevante, porque si los recursos son escasos en nuestra sociedad, porque somos pobres y porque somos subdesarrollados, debemos tener mucho cuidado con las reglas de responsabilidad civil que adoptemos para hacer más fácil el trabajo del sistema de justicia.

La minimización de uno de los tres costos puede que no sea consistente con la minimización de otro. Aun cuando la lista de los costos es una herramienta útil para visualizar los daños generados por los accidentes, el enfoque económico del derecho de responsabilidad civil no tiene como objetivo minimizarlos todos. Es decir, en algún momento, el costo de prevenir ciertos accidentes puede ser más alto que el daño que sería causado por esos accidentes. En otras palabras, en la medida en que los beneficios de la prevención de los accidentes excedan sus costos, tiene sentido invertir en prevención. Sin embargo, puede llegar un punto en el cual los esfuerzos de prevención sean más altos que los costos de los accidentes mismos. El uso continuado de recursos para evitar accidentes en estas circunstancias sería ineficiente desde el punto de vista de asignación de los recursos. En otras palabras, la verdad económica implica que hay un nivel eficiente de accidentes que implica no solamente daños a la propiedad, sino daños personales y muerte.

EL ESTÁNDAR DE NEGLIGENCIA: LA FÓRMULA DE HAND

Con la finalidad de alcanzar el objetivo de minimizar la suma de los costos de los accidentes, es importante enviar la señal adecuada a aquellos encargados de tomar decisiones sobre el tema de la prevención de accidentes. Esta señalización fue capturada en su nivel más básico por la Fórmula Hand como quedó explicada en el conocido caso United States v. Carrol Towing Co. (2nd. Cir.1947). El Juez Hand consideró que la responsabilidad civil estaba ligada o se debía analizar en función de tres variables: la probabilidad del daño (P); la cantidad del daño si ocurriese (L); y el costo de prevención (B). P multiplicado por L es el “daño esperado”. En ese sentido, bajo la fórmula de Hand, cuando PL excede a B, la parte debe ser considerada negligente. Por el contrario, si el daño esperado es menor que el costo de prevención, la parte no es negligente.

Algo inherente a la Fórmula Hand es un “efecto precio” ya que crea ciertos incentivos. Teóricamente los actores tienen la alternativa de tomar medidas para evitar o no un accidente. La Fórmula Hand informa los actores sobre el precio de cada alternativa. Cuando se comparan los precios, se supone que un actor racional seleccionará la alternativa menos costosa. Por ejemplo, si el costo de evitar el accidente es menor que el daño esperado, la selección deberá ser evitar el accidente. El resultado de una selección equivocada es que el autor del daño deberá entonces pagar los daños ocasionados.

La Fórmula Hand se enfoca solamente en la conducta del demandado. Sin embargo, el hecho de que se establezca que éste dejó pasar la oportunidad de tomar una acción preventiva justificada en términos de costos no significa que sea la persona que mejor podría evitar el daño. En ese sentido, decidir la negligencia de una persona bajo el estándar de negligencia puede ser insuficiente para dar la señal adecuada a la persona que mejor podría haber evitado el daño.

REGÍMENES DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

El análisis económico de la responsabilidad civil extracontractual se centra básicamente en el estudio de las situaciones de accidentes, y en cómo los distintos factores de atribución inducen a las partes a tomar distintos niveles de precaución y a encarar en mayor o menor medida actividades riesgosas. El artículo que le dio origen a esta literatura es el de Calabresi, en el cual se analizaron por primera vez las obligaciones extracontractuales desde el punto de vista económico.

El objetivo de estas teorías es estudiar y evaluar cuál de los distintos regímenes de atribución de la responsabilidad es más eficiente en distintas situaciones posibles, teniendo en cuenta, por un lado, los costos asociados con los daños causados por los accidentes y, por otro, los costos asociados con el nivel de precaución y el nivel de actividad de los agentes económicos involucrados.

RESPONSABILIDAD Y NIVEL DE PRECAUCIÓN

El modo más sencillo de analizar los efectos económicos de la responsabilidad civil sobre el nivel de precaución de los agentes económicos en situaciones sometidas a riesgo de accidentes es suponer que el accidente en cuestión tiene una cierta probabilidad de ocurrencia (p) y es susceptible de generar un determinado daño medible en dinero (A). La probabilidad en cuestión depende negativamente del nivel de precaución del actor (x), el cual tiene a su vez un impacto positivo sobre el costo que debe soportar el actor para tratar de evitar el accidente (C). Dados estos elementos, el costo social esperado de un accidente (CS) puede escribirse del siguiente modo:

CS = p(x)⋅A + C(x) .

Para determinar el nivel de precaución eficiente que debería tomar el actor en su intento por evitar el accidente, es necesario hallar el valor de “x” que minimiza “CS”. Éste surge de evaluar simultáneamente el efecto que tiene un cambio en el nivel de precaución del actor sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente (que hace que, al aumentar “x”, baje el costo esperado del accidente) y el efecto que tiene dicho cambio sobre el costo del actor de precaverse (que aumenta al aumentar “x”).

El nivel de precaución eficiente se caracteriza por ser aquél en el cual el beneficio marginal de incrementar la precaución se iguala con el costo marginal que dicho incremento acarrea. El beneficio marginal proviene del efecto reductor que la precaución del actor tiene sobre la probabilidad del accidente, y es por ende igual al daño multiplicado por la reducción marginal en dicha probabilidad. El costo marginal, por su parte, es igual al incremento en el costo del actor para evitar accidentes originados en un aumento adicional de su nivel de precaución.

Si no existieran normas de responsabilidad civil que fueran aplicables a los casos de accidentes como el descrito, el actor no tendría en principio incentivos para adoptar un nivel de precaución eficiente. Esto es así porque el costo de incurrir en dicho nivel de precaución es soportado íntegramente por él, en tanto que el beneficio por la mayor precaución es algo que repercute sobre el bienestar del posible damnificado. Nos encontramos entonces ante un caso de externalidad real, en el cual no existe modo posible de lograr que actor y damnificado negocien de antemano y acuerden un nivel de precaución que sea mutuamente conveniente (entre otras cosas, porque cada uno de ellos es parte de un conjunto de muchas personas que no saben exactamente con quién van a encontrarse alguna vez en una situación de accidente).

Sin embargo, si establecemos un sistema de indemnizaciones por accidentes basado en el concepto de responsabilidad civil, resulta posible lograr que el actor se vea inducido a adoptar el nivel de precaución eficiente por lo menos de dos maneras: bajo un esquema de responsabilidad objetiva en el cual se lo considere siempre responsable y se lo obligue a pagar una suma igual a “A” cada vez que se produzca un accidente; y bajo un esquema de responsabilidad subjetiva en el cual se lo considere culpable cada vez que se produzca un accidente y se verifique que su nivel de precaución ha sido inferior a “Xe”. En el primero de tales casos, lo que hace la legislación es transferirle al actor todos los costos en que incurre el damnificado, con lo cual –cuando tiene que decidir el nivel de “x”– el actor pasa a percibir un costo igual al costo social que su nivel de precaución genera. La idea es transferir todo el riesgo a la parte que tiene mayor control sobre el mismo. Esto posibilita que cuando dicha persona determine el valor de la variable que influye sobre el riesgo (el nivel de precaución) tenga en cuenta todos los costos y todos los beneficios que la misma genera.

Bajo un esquema de responsabilidad subjetiva, la elección de “Xe” por parte del actor sigue una lógica diferente. En este caso, el costo privado que dicho actor enfrenta es igual al costo social sólo si actúa negligentemente (es decir, si toma un nivel de precaución inferior a “Xe”). Si el actor se comporta de manera precavida, en cambio, se libera de su culpa y no tiene que pagar ninguna indemnización al damnificado, con lo cual su costo privado pasa a ser simplemente “C(x)”. En una situación como esa, el nivel de precaución que elige el actor es el mínimo nivel de precaución que lo exime de tener que indemnizar al damnificado (porque ése es precisamente el que minimiza su costo privado).

Si bien el mismo nivel de precaución eficiente puede obtenerse bajo un régimen basado en un factor de atribución subjetiva (culpa) y bajo un régimen basado en un factor de atribución objetiva (riesgo creado), la elección de una u otra regla tiene implicaciones diferentes en la distribución del ingreso entre actor y damnificado.

En el caso de la responsabilidad objetiva, el actor debe siempre indemnizar al damnificado cuando se produce un accidente. Si bien esto lo induce a tomar un nivel de precaución eficiente que probablemente haga que la probabilidad de accidentes baje, de cualquier modo lo normal es que éstos se sigan produciendo en alguna medida y que sea el actor el que soporte el costo de los mismos.

En el caso de que la responsabilidad emerja sólo en caso de culpa, en cambio, la “solución de equilibrio” es que el actor tome un nivel eficiente de precaución y se libere por lo tanto de pagar indemnización. Los accidentes que se produzcan bajo este tipo de legislación serán por lo tanto en su mayoría accidentes sin culpa del actor, y el costo de los mismos deberá ser soportado por el damnificado.

Los regímenes de responsabilidad objetiva y subjetiva difieren también en una serie de otros costos ligados con la administración del sistema (por ejemplo, gastos de justicia). El régimen de responsabilidad objetiva es en principio más simple de administrar, ya que en él no resulta necesario evaluar la conducta del actor (y no se requiere, por lo tanto, realizar ninguna estimación judicial del nivel de precaución efectivamente adoptado, del impacto de dicho nivel sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente ni del costo que el mismo tiene para el actor). Lo único que debe determinarse es el monto al cual asciende el daño, y el actor debe pagar dicho monto al damnificado en toda circunstancia en la cual tenga lugar el accidente.

En un régimen de responsabilidad subjetiva, en cambio, el nivel de precaución efectivamente adoptado por el actor, el nivel de precaución mínimo exigible y el impacto de la precaución sobre la probabilidad y los costos del accidente pueden ser también materia de controversia judicial. Esto obviamente eleva el costo administrativo de los casos.

Sin embargo, por lo expuesto en los párrafos anteriores puede afirmarse que la responsabilidad subjetiva implica un ahorro en términos de transferencias, ya que –si actúa sin culpa– el actor se exime de indemnizar. Esto implica que el número de casos en los cuales procede una indemnización del actor al damnificado puede ser considerablemente menor, y por ende el número de demandas por dichas indemnizaciones es también susceptible de ser más reducido.

Los costos totales de administrar un sistema judicial basado en la responsabilidad objetiva pueden por lo tanto ser menores, iguales o mayores que los costos totales de un sistema basado en la responsabilidad subjetiva, si bien el costo promedio de cada caso judicialmente tratado va a ser sin duda mayor bajo un régimen de responsabilidad subjetiva que bajo un régimen de responsabilidad objetiva.

Según Alfredo Bullard, no se trata de compensar un daño y crear una nueva víctima. Se trata precisamente de compensar trasladando el daño a alguien que sufra menos, sea porque tiene más recursos (la famosa teoría del deep pocket o bolsillo profundo) o porque esta persona puede distribuir mejor el costo del accidente entre todas las personas, utilizando el sistema de seguros o el sistema de precios. Ver, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores S.A.C. julio 2006, Segunda Ed., p. 719.

CALABRESI, Guido, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, Yale University Press, 1970, p.340.
GUESTRÍN, Sergio G., Fundamentos para un Nuevo Análisis Económico del Derecho. De las Fallas del Mercado al Sistema Jurídico, Editorial Abaco de Rodolfo Desalma, 2004, p. 480.
BULLARD, Alfredo. Supra.
CALABRESI, Guido, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law Journal, 1961, pp. 499-553.
Más análisis como el desarrollado puede encontrarse en los trabajos de Cooter, Posner y Shavell: COOTER, Robert D. and ULEN, Thomas S., Law and Economics, Scott Foresman, 1988; POSNER, Richard A. (ed), Tort Law: Cases and Economic Analysis, Boston, Little Brown, 1977; POSNER, Richard A., “Can Lawyers Solve the Problems of the Tort System?”, California Law Review, 1985, pp. 747-754; SHAVELL, Steven, “Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies, 1980, pp.1-25; SHAVELL, Steven, “On Liability and Insurance”, Bell Journal of Economics, 1982, pp.120-132; SHAVELL, Steven, “Liability for Harm versus Regulation of Safety”, Journal of Legal Studies, 1984, pp.357-374; SHAVELL, Steven, “The Judgment Proof Problem”, International Review of Law and Economics, 1986, pp.45-58.
COLOMA, Germán, Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio, Ciudad Argentina, 2001.