César Vargas
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PRINCIPIO “QUIEN CONTAMINA Y DAÑA PAGA”

Todos los procesos, sistemas, obras, programas y normas que el hombre crea son siempre vulnerables y adolecen de fallas. Por ello, si en su interés de precaver el acto ilícito, el principio de precaución resulta incapaz o ineficaz de evitar los daños, se debe contar con algún instrumento jurídico que permita hacer frente al problema y establecer responsabilidad por el daño ocasionado. Ahí es cuando entra el principio de “quien contamina paga”: el contaminador tiene que cubrir los costos de restauración, descontaminación y reposición del ambiente al mismo estado en que se encontraba antes de la agresión . Este principio se encuentra contemplado en el artículo 70 de la Ley 64-00 sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales .

Actualmente el principio quien contamina paga o quien daña paga, es frecuentemente cuestionado debido a su baja efectividad y a la confusa interpretación a que da lugar. El principio plantea un incentivo para los contaminadores, ya que, de acuerdo con él, todo aquel que pueda pagar, puede contaminar. A la vez sienta un privilegio, al permitir sólo contaminar a aquellas personas morales y físicas que gozan de un sólido estatus económico. Pero en realidad lo que se persigue con este principio es que las empresas y los individuos internalicen los costos de contaminación, para no tener que pagar la descontaminación.

Seamos realistas. Las empresas que se dedican a la producción masiva de alimentos, o de fundición de metales y fabricación de bebidas, en su proceso de producción, inevitablemente contaminan en algún modo; el espíritu del principio es de que las empresas adquieran nuevas tecnologías -como son mejores plantas de tratamiento, uso alternativo de los desechos, utilización de nueva materia prima que produce menos efluentes-, o que reestructuren el proceso de producción para que contaminen lo menos posible.

Sin embargo, el precio que las empresas deben de cubrir por internalizar los costos de contaminación, suelen ser más altos que los costos en que se incurre por descontaminación. Es decir, suele ser mas económico para una empresa pagar las multas que impone la administración por sobrepasar los niveles permitidos de arsénico en el agua, que reestructurar todo su proceso productivo, instalar una moderna planta de tratamiento o compensar a los propietarios de fundos colindantes donde abrevan sus animales.

Otro problema real que se nos plantea, es el relativo a las pequeñas y medianas empresas. Usualmente estas empresas son responsables de un buen porcentaje de la contaminación del ambiente. Se ha afirmado en ocasiones que un pequeño matadero produce mayor nivel de contaminación que una enorme granja avícola o que un taller de pinturas de neveras en un patio puede producir mayor contaminación que una planta nuclear. Esto se debe, en parte, a que las empresas grandes cuentan con personal y recursos económicos adecuados y suficientes para acceder a tecnologías limpias de producción que les permita contaminar lo menos posible y monitorear constantemente sus emisiones.

Pero las pequeñas y medianas empresas no pueden comprar ni usar ese tipo de tecnología, ya que su presupuesto de operación no les ofrece la posibilidad, por lo que operan con equipos que utilizan un mayor volumen de energía, con elevados niveles de emisiones tanto por su volumen como por su concentración, y no cuentan con recursos para monitorear los impactos.

Esta tarea por parte de las empresas de algún modo tendrá que ser inevitable; tendrán que adquirir tecnología limpia y los procesos de producción tendrán que ser lo menos contaminadores posible. Para lograr esto, una propuesta interesante será la de promulgar una ley de incentivos para las pequeñas y medianas empresas, descontándosele el pago del anticipo por ventas del 1.5% y el cobro de otros impuestos como es el caso del 18-88 sobre viviendas suntuarias y solares no edificados, o descuento del pago del Impuesto Sobre la Renta, o tasa cero para la importación de estos equipos por un plazo determinado para la reconversión del proceso; préstamos a bajas tasas de interés, etcétera.

Ya se conoce también de los casos en que las empresas adquieren la mejor tecnología disponible en el mercado, y, aun así, sus emisiones son muy altas. Se ha asumido el espíritu del principio perfectamente dentro de la política de producción de la empresa, pero las emisiones siguen altas. ¿Qué hacer? Para minimizar el impacto de la contaminación atmosférica algunas empresas pagan los costos de contaminación, creando lo que se conoce como centros de secuestro de carbono. Un ejemplo que nos ilustra, es el de una empresa emisora de dióxido de carbono (CO2) a la atmósfera, que ha decidido, para contrarrestar su contaminación, sembrar 300 tareas de árboles que tendrán como función el absorber la cantidad de CO2 que emite la empresa y producir oxígeno. Usualmente los costos del proyecto son asumidos en su totalidad por la empresa. Queda claro que el principio “quien contamina y daña paga” persigue que el agente contaminador asuma los costos de su acción, como una forma de incentivarlos a que no contaminen.

Este principio implica cuatro tipos de sanción: evitar el daño, pagar una multa, cesación de los daños, y reparar el daño o compensarlo a las víctimas. Se encuentra consagrado en los artículos 70 y 72.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL OBJETIVA

Este principio es bastante interesante, ya que asigna responsabilidad penal, civil y administrativa contra quien contamine o dañe el ambiente o cause riesgos inaceptables contra los recursos naturales, haciéndolos pasible de la imposición de sanciones. Beneficia a las victimas de daños de una acción en reparación civil contra todas aquellas personas, organizaciones y comunidades enteras que demuestren que hayan sufrido un perjuicio por una acción u omisión.

La responsabilidad civil en materia ambiental es objetiva, lo que significa que no es necesario probar la culpa del que causa el daño, sino sólo el hecho de que la acción u omisión ha causado un daño. De acuerdo a este principio, aquí no se examina la culpabilidad del agente, sino sólo su responsabilidad, y esto se debe a que los daños ambientales son continuos, acumulativos, irreversibles y transnacionales, por lo que es importante, después que ocurre el hecho, determinar el responsable para que proceda sin dilaciones a la reparación de los daños.

Se infiere que el espíritu de este principio se encuentra en evitar que las empresas aleguen que no han cometido una falta como exención de responsabilidad civil, o que aleguen la ocurrencia de casos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales pueden producir exención de responsabilidad. Es por ello que para los casos no frecuentes de fenómenos atmosféricos, inundaciones o terremotos, la ley ambiental ha establecido la obligatoriedad para las empresas de contar con un seguro ambiental, planes de contingencia y medidas de control .

La responsabilidad civil en materia ambiental se encuentra diseminada en todo el cuerpo de la legislación ambiental, pero de manera especifica en el artículo 169 de la ley ambiental. Es importante combinar la lectura del artículo 169 con lo que establecen los artículos 1382 y siguientes del Código Civil.

En sentido general, el principio de responsabilidad por daños al ambiente se activa tan pronto se comete un perjuicio o daño inaceptable para el ambiente o la salud de las personas. En materia ambiental no es necesario demostrar la intencionalidad del autor del daño, para proceder a exigir la restitución del bien dañado, así como la compensación de los bienes e indemnización de las victimas.

El principio consagra la obligación a cargo de las personas e instituciones de reparar e indemnizar los daños ambientales que provoque, aun cuando los haya provocado en el ejercicio de un derecho, o mediante una autorización estatal. El principio no toma en cuenta si hubo culpa o no del autor, es decir, si la persona actuó con animus necandi, con el objeto de hacer el daño. Si el daño se produjo como consecuencia de su acción, no se deben verificar elementos constitutivos, debe proceder a la reparación ambiental y a la indemnización de las víctimas si las hay.

Para este principio lo importante es que se proceda inmediatamente a la reparación ambiental, pues toma en cuenta las características de irreversibilidad de los daños ambientales. En materia ambiental la creación de ciertos riesgos es inaceptable e inaguantable, además de que produce perjuicios precisables, identificables y cuantificables para el ambiente y las personas. Este principio se encuentra consagrado específicamente en los artículos 169, 101, 102, 178.

EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN

Aunque no se encuentra en gran parte de la doctrina ambiental moderna como un principio del Derecho Ambiental, es evidente que su importancia es tal que en materia ambiental el realizar cualquier actividad industrial o de otro tipo donde no se ofrece la oportunidad para que los interesados y los ciudadanos puedan ofrecer sus puntos de vista, y participar en el diseño e implementación de las cosas, puede ser invalidado cualquier proceso administrativo o judicial por violar el debido proceso de ley, en este caso el derecho fundamental a participar y ser parte del desarrollo.

Esta concepción descansa bajo la premisa de que las actividades que producen o realizan los humanos son capaces de alterar, molestar, perjudica y dañar, afectando de esa manera intereses colectivos e individuales tanto patrimoniales como morales.

Siendo esto así, es necesario y obligatorio que sea escuchado y tomado en cuenta mi punto de vista como ciudadano preocupado por las consecuencias a corto, mediano y largo plazo de ese proyecto, iniciativa o actividad.

Por ello cuando existe el intento de reducir los límites de un área protegida como, por ejemplo, disminuir los límites del Parque Nacional del Este en Higüey, las comunidades pueden solicitar un recurso ágil ante un juez para que se respete el derecho a la participación. Es decir que el Estado, antes de tomar la decisión de disminuir los límites del Parque, escuche su oposición o apoyo a favor de la medida, con independencia de que puedan demostrar alguna afectación al derecho al trabajo, a la cultura, entre otros derechos resguardados.

Las comunidades, para hacer valer sus derechos, pudieran oponerse a la reducción en vista de que no existe un estudio de impacto ambiental que determine cómo quedará la parte restante cuando sea reducida, o bien pueda advertir los impactos negativos o positivos de tal medida, en el mediano y largo plazo. Amén de que actualmente hay comunidades dominicanas que viven de manera ancestral del uso y aprovechamiento de los recursos disponibles en parques nacionales, como son la pesca, la caza, el cultivo, ecoturismo, etcétera .

Es lógico que las comunidades o cualquier miembro de éstas demande ante los tribunales o por la vía administrativa e inclusive constitucional que antes de tomarse la decisión de reducir los límites del parque, sea revisado su punto de vista, para que se tome en cuenta el derecho de las minorías, tales como el derecho a pescar, a cazar, a recolectar, al paisajismo, al desarrollo, entre otros derechos.

Seria interesante que se pueda intentar un recurso de amparo por violación al derecho fundamental a la participación en los planes y programas de desarrollo comunitario. Sobre todo porque aquí perfectamente se viola un derecho personal, que tiene dimensiones difusas, cuando toca otros derechos e intereses de tal característica.

Con la interposición de este recurso el tribunal puede ordenar la realización de procesos obligatorios adicionales de consultas públicas, la realización de estudios de impacto ambiental, la suspensión del procedimiento hasta tanto se cumplimenten los procedimientos precautorios administrativos que establece la ley y se cumpla con el debido proceso.

Ha de notarse que en los procesos de consulta pública es necesario dar respuesta satisfactoria a las preocupaciones y preguntas, técnicas, sociales, económicas, culturales y de otro tipo que plantee la comunidad. Por lo que es responsabilidad del Estado o el promotor tener a mano estas respuestas o proceder a dar satisfacción científica.

Es posible, sin embargo, que el promotor de una obra o actividad no tenga a manos todas las respuestas, por lo que deberá darse un plazo para que el mismo pueda investigar y responder a los cuestionamientos.

Este poderoso principio tiene la finalidad de darle legitimidad a las acciones ambientales que toman las instituciones públicas en las sociedades modernas. Asimismo, se desprende su uso de la aplicación del principio de precaución. Es evidente que si los ciudadanos comunes, así como las organizaciones no partidarias, sociales o empresariales, son llamadas a formar parte de los órganos de decisión y gestión ambiental, con ello no sólo se hace más democrático el proceso de toma de decisiones, sino que se estaría validando la acción o decisión, pues ha sido tomada por los actores que en definitiva habrán de cumplirla.

De lo que se trata es de que, como el ambiente es un bien jurídico patrimonio de todos, es lógico pensar que debe existir una representación del todo en los órganos y procesos de aprovechamiento, uso, protección y conservación del ambiente.

Nuestra legislación ambiental, en particular la ley General de Medio Ambiente, las normas y los reglamentos, establecen la obligatoriedad del ejercicio de la participación a los ciudadanos en la gestión ambiental, entendida la participación en su más amplia acepción. Se encuentra en los artículos 6, 19, 25, 74, 116, 118, 119.

Aquí reside la importancia de los estudios de línea base que se exigen en las evaluaciones de impacto ambiental. Estos estudios permiten conocer el orden ambiental en la zona al momento de iniciar el proyecto, obra o actividad.

“La Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en coordinación con la Secretaría de Estado de Finanzas, preparará una metodología y los procedimientos pertinentes para el pago de tasas o por usos, emisiones de vertidos y contaminantes en cuerpos receptores, dentro de los parámetros y niveles establecidos en las normas de calidad ambiental, sobre la base de los principios “usuario Pagador” y “quien contamina Paga.”

El otorgamiento de incentivos en materia ambiental está contemplado en el artículo 62 y siguientes de la Ley 64-00.
Artículo 173 de la Ley 64-00, establece que: “La Secretaría de Estado de Finanzas, a propuesta de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, tomará las disposiciones necesarias para el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, para cubrir daños al medio ambiente y a los recursos naturales causados accidentalmente”.
“Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que cause un daño al medio ambiente o a los recursos naturales, tendrá responsabilidad objetiva por los daños que pueda ocasionar, de conformidad con la presente ley y las disposiciones legales complementarias. Asimismo, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo conforme a la ley. Párrafo. La reparación del daño consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho, en los casos que sea posible en la compensación económica del daño y los perjuicios ocasionados al medio ambiente o a los recursos naturales, a las comunidades o a los particulares”.
Artículo 1382. “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa sucedió a repararlo”.
Artículo 1383. “Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”.
Artículo 1384. No solamente es uno responsable del daño que causa un hecho suyo, sino también del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están bajo su cuidado…”
Artículo 1385. “El dueño de un animal, o el que se sirve de él, por el tiempo de su uso, es responsable del daño que ha causado aquel, bien sea que estuviese bajo su custodia, o que se le hubiera extraviado o escapado”.
Articulo 1386. “El dueño de un edificio es responsable del daño que cause su ruina, cuando ha tenido lugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción.”
A este respecto véase la Constitución de la República Dominicana, la Ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales y los convenios internacionales firmados y/o ratificados por la República Dominicana.
Creemos posible demandar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, un amparo internacional por parte de comunidades locales por violación al derecho a un ambiente sano, derecho a la vida, derecho al desarrollo, derecho a la cultura, derecho a la participación y derechos económicos. Sobre este aspecto la jurisprudencia internacional ha considerado que cuando se vulneran estos derechos se afecta el derecho a la vida, pues se trata de bienes indispensables para la subsistencia humana. Además véase Constitución de la República, convenios internacionales sobre derechos humanos, económicos y sociales, declaración de los derechos del hombre, etcétera. Claro que para ello deberá previamente cumplirse con el debido proceso de ley.
MARTÍN MATEO, Ramón, en Manual de Derecho Ambiental, Editorial Trivium, 1998, afirma que el derecho a la participación entraña todo un proceso que implica varios requisitos: Educación, Información e Implicación. Asimismo reconoce la importancia de las asociaciones ecologistas exigiendo el reconocimiento a este derecho. pp. 56 y 57.