RESUMEN: El autor advierte sobre los espinosos riesgos de asumir en los estatutos sociales o en la práctica societaria unas modalidades de representación colectiva de las sociedades de responsabilidad limitada resultantes de un grave defecto de fábrica traído en la Ley 31-11. Recomienda su retiro del mercado por su alto grado de toxicidad jurídica.

PALABRAS CLAVES: Gestión, administración, dirección, representación, Ley 479-08, Ley 31-11, Ley española de Sociedades de Responsabilidad Limitada, inoponibilidad de las cláusulas estatuarias, Derecho Societario, República Dominicana.

Representación colectiva de las SRL: ¡Peligro! Material Tóxico

Uno de los aportes más relevantes de la Ley 479-08 pasó inadvertido. Se trata de la instauración, por primera vez en nuestra legislación societaria, de un órgano de gestión colegiado en las sociedades anónimas: el consejo de administración. Aunque resulte inverosímil, esta figura no estaba regulada positivamente; resultó de una práctica societaria consuetudinaria. Tal situación suscitó por mucho tiempo un desfase entre la práctica y la ley. Y es que el viejo artículo 31 del Código de Comercio establecía un modelo individual de gestión -uni o pluripersonal- similar al que hoy tienen las sociedades de responsabilidad limitada, en los siguientes términos:

Art. 31.- Las compañías por acciones son administradas por uno o varios mandatarios temporales, asalariados o gratuitos que pueden ser o no accionistas…

Fueron muchos los abogados y estudiantes que me inquirían sobre dónde encontrar en el Código de Comercio las atribuciones y responsabilidades del presidente del consejo de administración o de este órgano. Mi respuesta, tan lacónica como fría, les provocaba un inevitable desconcierto: “no existe”. Sencillamente nuestra legislación societaria no había evolucionado sustancialmente más allá de la ley francesa del 24 de julio de 1867, que, en la ocasión, no contenía previsión alguna que obligara a la organización de un consejo de administración para la gestión de las sociedades anónimas. En ese país la figura del consejo de administración resultó de legislaciones posteriores.

Así las cosas, las reglas relativas a las funciones, número de miembros y poderes de esta estructura de gestión fueron abandonados al arbitrio estatutario, con una consecuencia jurídica peligrosa: tal organización era inoponible a los terceros, pudiendo hasta un “vocal” -término no societario, pero adoptado por la práctica- obligar a la sociedad.

Con la consagración del consejo de administración, la Ley 479-08 adecua una añeja práctica con el derecho regulado, eliminando así el riesgo de esta inconsistencia. Y no solo lo crea, sino que le confiere expresamente al presidente su representación frente a los terceros, figura también estrenada en la nueva ley.

Antes de entrar en ponderaciones más profundas, queremos reiterar algunas consideraciones ya esbozadas en otras entregas para comprender en su justa perspectiva la preocupación que justifica el presente trabajo.

Genéricamente, la gestión social asume dos formas: a) la individual, y b) la orgánica. El autor francés Jean Guyenot señala que el paso a la gestión orgánica constituye una “evolución” frente a la gestión unipersonal.

La gestión individual es aquella propia de las sociedades de persona, como lo son las sociedades en nombre colectivo, sociedades en comandita simple y, en nuestro caso, las sociedades de responsabilidad limitada. Se caracteriza porque todas las líneas funcionales de la gestión social están concentradas en un único o varios mandatarios.

Estas líneas funcionales son tres: i) la representación, ii) la dirección y iii) la administración. Veamos:

La representación se refiere a las relaciones con los terceros. Es la capacidad de realizar actos jurídicos, en nombre y por cuenta de la sociedad.
La dirección supone el diseño de las estrategias y políticas que la sociedad ha de seguir para su explotación comercial o el desarrollo de su objeto social.
La administración corriente la constituye el día a día de los negocios. Es la puesta en marcha de las políticas previamente aprobadas por el órgano de dirección; la gestión ordinaria.

La gestión individual puede ser unipersonal, es decir con un solo gerente, o pluripersonal o con varios gerentes. En este último caso no se trata de un órgano deliberante -como un consejo de administración- sino de varios gerentes con idénticas funciones, pudiendo todos ejercerlas indistintamente sin la necesidad del concurso o aprobación previa de los otros, porque el conjunto no constituye un órgano funcionalmente propio o autónomo. Se presume que todos los socios comprometen a la sociedad frente a los terceros sobre la base de un mandato recíproco de administración conocido en el derecho anglosajón como el mutual agency. Esta es la estructura de gestión de las sociedades de responsabilidad limitada. En tal sentido la Ley 478-08, modificada por la 31-11, dispone en su artículo 100 lo siguiente:

Artículo 100.- Las sociedades de responsabilidad limitada serán administradas por uno o más gerentes que deberán ser personas físicas, quienes podrán ser socios o no. Su nombramiento podrá ser estatutario o por un acto posterior de la sociedad. Serán designados para un período fijado por los estatutos y que no excederá de seis (6) años.

Como se advierte, no contempla una gestión colegial, orgánica o corporativa, como un consejo de administración, sino una individual de uno (unipersonal) o más gerentes (pluripersonal). El conjunto no forma un órgano deliberante de gestión colectiva.

Esta estructura individual de gestión de las sociedades de responsabilidad limitada es oponible a los terceros; así el párrafo I del artículo 101, indica:

Párrafo I.- Frente a los terceros, el o los gerentes estarán investidos con los poderes más amplios para actuar, en todas las circunstancias, en nombre de la sociedad, bajo reserva de los poderes que la ley les atribuya expresamente a los socios.

En sentido contrario, un consejo de gerencia en una sociedad de responsabilidad limitada es inoponible a los terceros. Cualquier gerente o miembro de ese consejo puede perfectamente comprometer a la sociedad; así los párrafos II y III del aludido artículo 101 disponen:

Párrafo II.- La sociedad se encontrará comprometida por los actos y actuaciones ejecutados por el o los gerentes aún si éstos no se relacionan con el objeto social, a menos que se pruebe que el tercero tenía conocimiento de que el acto o actuación era extraño al objeto social o que no podía ignorarlo dado las circunstancias, o que fueren actos que la ley atribuya expresamente como competencia exclusiva de los socios. La sola publicación de los estatutos no será suficiente para constituir esta prueba.

Párrafo III.- Las cláusulas estatutarias que limiten los poderes de los gerentes.- La sociedad se encontrará comprometida por los actos y actuaciones.

Ahora bien, en la gestión orgánica, corporativa o colegial, cada una de las indicadas líneas funcionales constituye un órgano distinto.1 Esta es la gestión típica de las sociedades de capital que precisan de una estructura burocrática. Así, en una sociedad anónima, la representación recae sobre un órgano legalmente reconocido, que es el presidente. La dirección la asume el consejo de administración, el cual es un órgano colegiado, funcionalmente autónomo, y, finalmente, la administración ordinaria recae sobre un administrador o gerente general que es nombrado ordinariamente por el consejo de administración. Un colegio es un “organismo compuesto por varias personas que ejercen conjuntamente algunas funciones, partiendo de deliberaciones y decisiones tomadas en común; el ejercicio de los poderes de administración es colegial”2, cuando corresponde al consejo de administración y no a cada administrador de forma individual3.

Una de las mayores dificultades de comprensión y adaptación conceptual de los nuevos esquemas de gestión traídos por la ley 479-08 ha sido diferenciar la gestión individual-pluripersonal de la colegial, corporativa u orgánica. Deslindemos los campos.

En la gestión individual-pluripersonal “cada uno de los gerentes dispone separadamente de los poderes acordados por la ley a un gerente único”4. “Cada uno tiene poderes iguales”5; no se trata de una gerencia colegial y se impone la regla individualista6. No es más que una administración indistinta, en la que “cualquiera de los integrantes obliga a la sociedad”.7 Así, “todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios sociales”8; les corresponde la titularidad de la administración.9 Sin embargo, esta regla no es absoluta y tiene dos límites en las relaciones con los socios: a) El derecho de veto de los demás gerentes, que es la facultad de cada uno de ellos de oponerse a toda operación antes de que la misma sea concluida con un tercero; si el acto, contrato u operación se verifica, la sociedad quedará obligada a cumplirlo, a menos que se pruebe que el tercero tenía conocimiento; y b) Una previsión estatutaria, pero las disposiciones que organizan un esquema colegial o de consejo no tienen efectos en las relaciones con los terceros; solo comprometen a los socios.

En una sociedad de responsabilidad limitada la creación de una gestión colegial es inoponible a los terceros. La recomendación más sana es que se opte por una gestión unipersonal o de gerente único con poderes tan limitados o amplios según el interés particular de los socios. Es decir por una gradación vertical y no horizontal de los poderes del gerente. En mi práctica cuento con modelos de gerencia para todas las tallas (o sizes), con poderes L, M y S (large, medium y small). No recomiendo gerencias compartidas ni consejos de gerencia, salvo intereses muy casuísticos o requerimientos muy imperativos de la estructura del negocio.

La cultura corporativista de la gestión social ha llevado a ciertos consultores legales a optar por un consejo de gerencia o por un esquema pluripersonal de dos o más gerentes en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de gerencia “no tiene efectos en las relaciones con los terceros, sino frente a los socios, salvo prueba del conocimiento de los primeros, esto es, de su mala fe”10, ya que, como dijimos, frente a los terceros, operan como una gestión compartida no orgánica.

Estos conceptos no tuvieron la oportunidad de ser asimilados en una práctica societaria cónsona con la cultura de la reforma impuesta por la Ley 479-08. De ahí que la confusión conceptual fue reflejada en la presurosa reforma promovida por la Ley 31-11, que ha complicado innecesariamente el cuadro.

Lo anterior lo decimos porque los flamantes reformadores de la Ley 31-11 copiaron, como remiendo, una disposición de la Ley 2/1995, del 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada española. A puro copy paste, y sin advertir o reparar la magnitud del daño, pegaron esta joya en el párrafo IV del artículo 101. Veamos:

Párrafo IV.- La atribución del poder de representación a los gerentes se regirá por las siguientes reglas, salvo disposición en contrario en los estatutos:

a) En el caso de gerente único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.

b) En caso de varios gerentes solidarios, el poder de representación corresponde a cada gerente, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la asamblea sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno.

c) En el caso de varios gerentes conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.

d) En el caso de Consejo de Gerentes, el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto.

e) Cuando el Consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una Comisión ejecutiva o uno o varios Consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación.

Para que se aprecie la inefable “creatividad” de nuestro legislador, transcribimos el texto pegado: nos referimos al artículo 62 de la referida ley española.

La atribución del poder de representación a los administradores se regirá por las siguientes reglas:
En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.
En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la Junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno.

En el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.

En el caso de Consejo de Administración, el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto.

Cuando el Consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una Comisión ejecutiva o uno o varios Consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación.

No hay que ser inteligente para darse cuenta del problema. La representación corresponde al modelo de administración adoptado. Como ya vimos, es la propia Ley 31-11 la que dispone un modelo de gestión individual de administración en la que los gerentes no constituyen un colegio o consejo. Sucede que ahora, de la nada, se le superpone a la administración un cuadro diverso de “representación” basado en esquemas de gestión colectiva no previstos por la ley, como la mancomunada, la solidaria y la colegial, conceptos absolutamente extraños en nuestra ley.

¿Dónde estuvo el problema? En que por prisa o por ignorancia a los briosos reformadores se les olvidó seguir “pegando”. Obviaron que esas formas de representación corresponden a las diversas opciones de administración que en España se le dan a las sociedades de responsabilidad limitada. Bastaba leer más arriba y encontrar en la ley española las diversas formas de administración:

Artículo 57. Modos de organizar la administración. 1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.

De esta manera para cada esquema de administración, el artículo 62 de la ley española propuso un tipo de representación, situación que no se da en la ley dominicana donde se propone un solo esquema de administración. Así, este texto de la legislación española señala quién y como se representará la sociedad dependiendo del tipo de administración elegida:

En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.
En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la Junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno.

En el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.

En el caso de Consejo de Administración, el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto.

La gestión entraña actuaciones de carácter interno, tales como la dirección y administración, y actuaciones externas, como la representación. La representación es una función muy importante porque implica los actos que exteriorizan a la sociedad más allá de los socios afectando su vida y relaciones con los terceros. Nuestra ley de sociedades, 479-08, asumió una noción casi universal, originaria del derecho alemán: la prokura, adoptada por la mayoría de los sistemas societarios del mundo, en virtud de la cual todo acto del administrador obliga a la sociedad frente a los terceros, esté o no dentro de sus facultades. Se trata de la inoponibilidad a los terceros, sin importar su conocimiento o no, de las cláusulas estatutarias que limiten los poderes de los gerentes y administradores, los cuales son denominados legales y tienen un carácter imperativo.11

En el caso de las sociedades anónimas la ley instituye un órgano que asume su representación: el presidente.

La razón por la cual la Ley 479-08 designa al presidente como representante de la sociedad anónima es la necesidad y garantía para los terceros de que haya alguien que siempre “dé la cara” por dicha sociedad. De esta manera se logra que exista un responsable frente a los terceros de los actos que se realicen en nombre de la sociedad porque el colectivo sería muy complicado. Es una forma de simplificar y transparentar las relaciones con los terceros. De lo contrario, el tercero desconocería cuál de los miembros del consejo tendría la facultad de la representación. Al estar la función del representante legalmente establecida para este tipo de sociedad, nadie puede alegar ignorancia de que el presidente es el que, en principio, la representa, salvo la delegación expresa que este haga para un fin particular. Así, el tercero solo tiene que comprobar la calidad y no los poderes.

Otro problema estructural del analizado párrafo IV del artículo 101 es que este regula el poder de representación con ocasión de la designación de gerentes solidarios, conjuntos o de un consejo de gerentes, disposición que entra en franca contradicción con el párrafo I del mismo artículo, el cual establece que “frente a los terceros, el o los gerentes estarán investidos con los poderes más amplios para actuar, en todas las circunstancias, en nombre de la sociedad, bajo reserva de los poderes que la ley les atribuya expresamente a los socios.”

Así, los poderes conferidos por el párrafo II no pueden ser limitados estatutariamente, en virtud de que el mismo artículo dispone que dichas cláusulas no son oponibles a terceros, por lo que los actos de todos los gerentes comprometen indistintamente a la sociedad.

Este absurdo se evidencia más toscamente en el caso de los gerentes conjuntos, donde la representación es ejercida “mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”. Por ejemplo, supongamos que los socios designan a John Lennon, Paul McCartney, George Harrison y Ringo Starr como gerentes conjuntos y, conforme al párrafo IV del artículo 101, mediante los estatutos se otorga representación mancomunada a Lennon y McCartney. Entonces ¿qué pasaría con Harrison y Starr?, ¿han sido privados del poder de representación? Conforme a los párrafos II y III del artículo 101, esto no es posible. En primer lugar, porque las disposiciones estatutarias que limitan las facultades de los gerentes no son oponibles a los terceros y, en segundo lugar, porque los gerentes están facultados a actuar en representación de la sociedad frente a los terceros en toda situación.

Otra joya de la Ley 31-11 es la que le otorga la representación al consejo de gerentes, donde el poder de representación corresponde al propio consejo, quien actuará colegiadamente, salvo que los estatutos confieran poder de representación a uno o varios de sus miembros. Repetimos nuevamente, la representación corresponde al propio consejo. ¿Cómo se ejercerá entonces? ¿Será el consejo en pleno? ¿Tendrán que concurrir todos los gerentes en ocasión de una gestión externa que involucre a terceros? ¿Esto supone la firma de todos? Algunos doctrinarios afirman que en una administración conjunta, la participación de todos los gerentes es necesaria en los actos jurídicos12, de lo contrario, carecerían de validez.

Ahora imaginemos que un solo gerente es designado como representante del consejo de gerentes; sin embargo, otro gerente, en tal calidad, comienza a realizar actos con terceros a espaldas de los demás. A pesar de las limitaciones que pudieran contener los estatutos de la sociedad al respecto, las gestiones frente a terceros realizadas por este último gerente ¿son vinculantes para la sociedad?

La brecha creada a partir de la pluralidad de gerentes que ostentan la representación de la sociedad es vinculante frente a los compromisos asumidos con terceros, hayan sido investidos o no de los poderes de representación, incluso cuando las actuaciones realizadas sean incongruentes con el objeto social; la calidad de gerente le faculta para actuar en representación de la sociedad en todas las circunstancias frente a los terceros, a excepción de los casos en que la normativa confiera, de forma expresa, poder a los socios. Si bien se evidencia que los poderes del gerente no son absolutos, la representación desempeña un rol esencial en las obligaciones asumidas por la sociedad13, factor que no puede ser tomado a la ligera cuando todos los gerentes poseen la facultad de comprometer los intereses sociales.

En esta línea argumentativa “teniendo presente la distinción efectuada entre administración y representación, el acto del órgano representativo es imputable a la sociedad aun cuando se hayan violado las normas estatutarias relativas a la administración de la sociedad, es decir, aquellas normas que se relacionan con la deliberación previa del acto del órgano representativo”14. La aseveración de los maestros Arecha y García Cueva encuentra asidero en el párrafo II del artículo 101 de la Ley No. 479-08, el cual constata que “la sociedad se encontrará comprometida por los actos y actuaciones ejecutados por el o los gerentes aún si éstos no se relacionan con el objeto social”.

¿Qué hacer ante esta grave situación? Sencillamente NO COPIAR este texto en los estatutos sociales. Su incorporación estatutaria implicaría serios problemas interpretativos y de aplicación. La recomendación más prudente es obviar estas modalidades porque en nuestra ley no se consagran, como en España, los modelos de administración que le corresponden a cada forma de representación pluripersonal prevista en el artículo 101. La razón: prisa o ignorancia de los redactores. Lo penoso es que consultores legales competentes, solo porque estuvieron involucrados en la Ley 31-11, silencien estos defectos en foros empresariales, destacando únicamente las bondades de una ley con problemas de fábrica y sin garantía. Los bonos mercadológicos de estas apologías son altos, ¿y el precio científico?: muy, pero muy caro. Total, eso importa poco en el márketing.

1 Guyenot, Jean. Curso de Derecho Comercial: Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1975, Vol. I, p . 574.
2 Mestre, J. & Flores, G. Droit des Sociétés Commerciales. Lamy Sociétés: París, Lamy, S. A., 1985, p. 1234.
3 Ibíd., p. 1234.
4 Hamel, J.; Lagarde, G. & Jauffret, A. Droit Commercial. Sociétés Groupements d’Intérêt Economique Entreprises Publiques, 2da. ed.: París, Dalloz, Tomo 1, Volumen II, 1980, p. 141.
5 Encyclopédie Juridique Dalloz. Sociétés, 2da. ed.: s.v. “Gérant,” 1997, p. 1.
6 Hamel, J.; Lagarde, G. & Jauffret, A. Ob. cit., p. 142.
7 Mascheroni, F. H. & Muguillo, R. A. Manual de Sociedades Civiles y Comerciales: Buenos Aires, Editorial Universidad (EU), 1994, p. 170.
8 Sánchez Calero, F. & Sánchez-Calero Guilarte, J. Instituciones de Derecho Mercantil, 31va. ed.: Pamplona, Thomson Aranzadi, 2008, vol. I, p. 334.
9 Ídem.
10 Encyclopédie Juridique Dalloz. Sociétés: op. cit. s.v. “Gérant,” p. 8.
11 Hamel, J., Lagarde, G. & Jauffret, A., ob. cit., p. 139.
12 Cfr. GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, Las sociedades: Colombia, Editorial Temis S.A., , 1999, Vol. II, p. 123.
13 Cfr. PENHOAT, C. Droit des sociétés, 4e edition: Paris, Aengde/Dunod, 1994, p. 114. 01.