José Luis Taveras
Especialista en Derecho Comercial y Societario, antiguo director del Departamento de Ciencias Jurídicas de la PUCMM, coautor de Modelos para la práctica societaria. Director de Gaceta Judicial.

Una de las tantas novedades incorporadas en nuestro ordenamiento societario por la Ley 479-08 es la posibilidad de que una sociedad pueda adoptar otra forma, de las previstas en la propia ley, sin mutar su personalidad jurídica. Este proceso promueve una nueva dinámica corporativa en la medida en que una sociedad puede cambiar su estructura u organización conservando intacta la continuidad de su vida jurídica.

Antes de la reforma, la trasformación societaria no se encontraba regulada positivamente, y en el eventual caso de que así lo fuera, su valor hubiese sido muy relativo, porque el monopolio de las sociedades anónimas, como único instrumento de uso en la práctica, hubiera inutilizado esta nueva forma de movilidad societaria. La apertura a nuevos tipos de sociedades, con propiedades funcionales y estructurales distintas, convierte la transformación en un mecanismo indispensable en el nuevo contexto de la reforma.

La nueva ley de sociedades, siguiendo corrientes regulatorias modernas, ha confinado a las sociedades anónimas fundamentalmente a tres tipos de negocios: el de diversa participación social; el de cotización pública; y el de estructura operativa u organizacional compleja. Los negocios de capitalización privada, estructura cerrada o familiar y de gestión simple, cuentan con otros diseños más atractivos en la ley de sociedades. De ahí que la transformación de sociedades anónimas a sociedades de responsabilidad limitada será la inevitable tendencia en el incierto periodo de tránsito que vivimos.

Al margen de esa situación coyuntural, existen diversas razones que motivan la transformación de un tipo societario a otro: la falta de capital, la necesidad de incorporar nuevos socios o el retiro de otros, la responsabilidad personal de los socios, la planificación patrimonial estratégica, la organización de la empresa, la adaptación de la sociedad a nuevas realidades económicas, entre otras.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la transformación no genera una nueva personalidad jurídica, ni la sociedad originaria se disuelve; simplemente ocurre una alteración o modificación de su forma. Al quedarse este proceso en el plano jurídico-organizacional, sin producirse consecuencias traslativas patrimoniales, cambio de actividad o de régimen fiscal, es que, en la mayoría de las legislaciones, la transformación escapa al ámbito de la imposición tributaria.

No obstante lo anterior, la trasformación de un tipo societario a otro puede implicar alteraciones al cuadro de responsabilidades de los socios. Por ejemplo, si una sociedad anónima o de responsabilidad limitada decide trasformarse en una sociedad en nombre colectivo, los socios pasarán a tener, en el nuevo tipo, una responsabilidad ilimitada frente a las deudas y compromisos sociales; igualmente, si una sociedad anónima decide transformarse en una de responsabilidad limitada, el socio anónimo pasará a ser propietario de cuotas, que por su naturaleza, no son libremente trasmisibles como las acciones, pudiendo representar, esta circunstancia, una limitación particular para el socio. Es por esta razón que, de manera excepcional, nuestra ley de sociedades consagra la figura de la separación del socio que no desea adherirse a la transformación societaria o que se opone a la misma. En ese sentido, el artículo 448 establece:

La resolución de transformación de una sociedad en otro tipo social sólo obligará a los socios que hayan votado a favor; los socios o accionistas que hayan votado negativamente o los ausentes quedarán separados de la sociedad siempre que, en el plazo de quince (15) días, contados desde la fecha de la resolución de transformación, no se adhieran por escrito a la misma. Los socios o accionistas que no se hayan adherido obtendrán el reembolso de sus partes sociales o acciones en las condiciones que se indicarán más adelante.

La consagración de este derecho de exclusión es una notable innovación en nuestra tradición societaria. Lo normal, en toda sociedad, sobre todo de capital, es que las únicas formas de un socio “salir” son: vendiendo sus acciones o por la disolución y liquidación de su sociedad. Durante la vida y el funcionamiento de la misma, no hay otra opción que no sea el derecho y obligación de permanecer en ella. En otras legislaciones societarias, la exclusión y el receso del socio constituyen figuras de afirmada e inveterada consagración legal, especialmente en las sociedades personalistas.

La exclusión consiste en la separación de la sociedad de uno o varios de sus socios, sin afectar su existencia como tal y sin implicar su disolución, siendo una forma de terminación forzosa del contrato de sociedad solo respecto del o los socios separados. La separación se plantea generalmente como una sanción al socio que ha caído en estado de incapacidad o que ha violado las estipulaciones contractuales, incurriendo en graves incumplimientos a sus obligaciones o aquel que por su conducta u omisión genera una situación conflictiva que afecta el funcionamiento de la sociedad o provoca sensibles trastornos al desenvolvimiento operativo de la misma.

La separación suele formularse igualmente como un derecho de receso del socio, que consiste en la potestad del socio de retirarse anticipadamente de la sociedad, con el correspondiente reembolso del capital aportado, cuando la asamblea adopta una decisión expresamente contemplada en la ley como presupuesto del ejercicio del referido derecho. En distintas legislaciones societarias del mundo, este derecho se ejerce en ocasión de procesos relevantes de la vida societaria como son la transformación, el aumento o la disminución del capital, los procesos de fusión y escisión, entre otros.

De manera que en el marco de la nueva ley de sociedades se contemplan dos escenarios donde se puede optar por la separación del socio: el primero, en ocasión del tema que nos ocupa, es decir la transformación societaria; y el segundo, al momento de la constitución de la sociedad, cuando el aporte prometido por un socio no se haya realizado en la forma y época convenidas, la sociedad podrá, a su discreción, entre otras medidas, excluir al socio –artículo 21, párrafo I, literal a)-.

No es la primera vez que nuestra regulación societaria incorpora estas formas expeditas de salida de un socio, por lo menos de manera voluntaria. Antes de la reforma introducida por la Ley 479-08, el Código de Comercio establecía la separación de socios únicamente en las sociedades de capital variable, de nulo uso en la práctica societaria dominicana. Estas formas societarias pueden aumentar o disminuir su capital sin cumplir las formalidades requeridas a los demás tipos. En tal sentido, el derogado artículo 62 de nuestro Código de Comercio disponía:

Cada socio podrá retirarse de la compañía, cuando lo juzgue conveniente, a menos que medien convenciones en contrario, y salvo lo que se previene al principio del párrafo anterior. Podrá estipularse que la Junta General tenga el derecho de decidir, por la mayoría fijada para la modificación de los estatutos, que uno o muchos de los socios dejen de formar parte de la compañía, ya que por efecto de su voluntad, ya por consecuencia de decisión de la Junta General, quedará empeñado, durante cinco años.

El escaso uso que en la práctica societaria dominicana se le dieron a las sociedades de capital variable, a diferencia de otras latitudes, como México, no permitió el aprovechamiento de esta facilidad de salida del socio.
Además de una posible modificación estatutaria, la exclusión, en algunos casos, implica la reducción del capital social como consecuencia del resarcimiento del aporte correspondiente al socio excluido mediante el rescate de acciones emitidas o con la disminución de su valor nominal, aunque nada obsta a reponer el porcentaje del capital mediante las utilidades.

Otro aspecto asociado al procedimiento de la transformación, lo constituye la necesidad de que la asamblea extraordinaria que resuelva la transformación deba ponderar un balance especial y un informe del comisario de cuentas que comprueben que el activo neto sea por lo menos igual al capital sucrito y pagado de la compañía. Desde una perspectiva instrumental de la práctica societaria, esta exigencia podría resultar pesada, burocrática y hasta formalista. Sin embargo, una valoración de ese tipo es simplista y desconocería la realidad sustantiva de la transformación como proceso con implicaciones patrimoniales para los socios, especialmente para aquellos que deseen retirarse de la sociedad en las condiciones previstas por el propio artículo 448 de la nueva ley de sociedades. Esto es así porque si un socio decide no adherirse a la trasformación y separarse de la sociedad, debe recibir el reembolso de sus partes sociales no por su valor nominal, sino por el real, decisión financiera de cierta trascendencia que conllevará el análisis de la situación patrimonial de su empresa para determinar el valor de las partes sociales al momento de aceptar o no su reembolso, como parte de su decisión de aceptar la separación de la sociedad. Es por esta razón que el balance debe estar actualizado al momento de la asamblea extraordinaria que resuelva la transformación, situación que le permitirá al socio apreciar si ocurrió un cambio sustancial en la situación financiera y patrimonial de la empresa entre la elaboración y corte del balance y la fecha de la celebración de la asamblea. El Instructivo de la Federación de Cámaras de Comercio exige que el balance especial puede ser compilado o auditado. Existen diferencias entre una cosa u otra: en el primero, el auditor independiente otorga su opinión; en el segundo, se recogen las manifestaciones de la gerencia sobre la forma de los estados financieros.

Como apuntamos antes, el artículo 443, párrafo I de la Ley 479-08, al igual que su homólogo L 225-244 del Código de Comercio francés , establece que para aprobar la transformación, el comisario de cuentas deberá realizar un informe que exprese que el activo neto de la sociedad es al menos igual al capital suscrito y pagado. Analicemos esta situación.

Lo primero a distinguir es la noción del capital social con la de activo neto; luego precisar por qué la interpretación idónea al artículo 443, párrafo I, es que el activo neto debería ser igual o superior al capital suscrito y pagado, pero no inferior; y finalmente adentrarnos a la utilidad del balance especial, en el proceso de transformación.

El capital social, específicamente el suscrito y pagado, es la reunión de los aportes realizados por los socios al momento de la constitución de la sociedad, así como las cantidades que en el curso de la vida social hayan sido aportadas por los socios mediante aumentos del capital originario.

Por su parte, el activo neto es un concepto más amplio en tanto expresa cuál es el verdadero valor de la sociedad a lo largo de su vida, conteniendo, bajo su titularidad, el capital social aportado, las utilidades no distribuidas, las reservas no legales y todos los bienes corporales e incorporables susceptibles de valoración económica; y que, una vez sustraídos los pasivos, constituirán el valor neto de la sociedad. El activo neto evidencia entonces la situación financiera real de la sociedad; así, si excede el capital suscrito y pagado, es una prueba de prosperidad; si es inferior, la sociedad está sufriendo pérdidas y por tanto, está “consumiendo” su capital.

Los anteriores conceptos nos permiten concluir que el activo neto debe, en principio, desbordar o al menos igualar al capital suscrito y pagado, pues este último fue originalmente aportado para que con la explotación comercial se generaran beneficios tales que lo superaran.

Una sociedad que al momento de transformarse tiene un activo neto inferior al capital suscrito y pagado evidentemente no presenta una situación financiera sustentable, en tanto que sus pasivos posiblemente agoten su capital original constitutivo, y aunque nominalmente la sociedad tenga un capital suscrito y pagado, contablemente los pasivos podrían reducirlo. Ahora bien, si el activo neto es superior al capital suscrito y pagado, el capital podrá ser mantenido en su cifra original y el excedente constituirse en reserva o distribuirse.

El desenvolvimiento económico natural de una sociedad comercial es tener un activo neto superior o al menos igual al capital suscrito y pagado, y de constatarse lo contrario, los socios deberán reducir su capital suscrito y pagado hasta equipararlo con el activo neto.

La interpretación más racional y dogmática al artículo 443 Párrafo I es que la trasformación societaria debe operarse si el activo neto es por lo menos igual al capital social suscrito y pagado de la sociedad; nada obsta para que sea mayor –eso sería ideal- pero el voto de la ley queda honrado con la simple comprobación de la paridad mínima entre ambas variables: activo neto = capital suscrito y pagado.

Ahora bien, ¿cuál es la utilidad real del balance especial? La anterior cuestión se podría analizar a partir de dos perspectivas: i) utilidad para los socios; y ii) utilidad para los terceros.

i) Utilidad para los socios:

1. El único momento, en una sociedad con un desenvolvimiento económico natural, en que el capital suscrito y pagado constituye su única riqueza patrimonial, es en el de su constitución, es así que si en el transcurso de la vida social, el activo neto resulta inferior al capital originalmente pagado, o no logra superarlo, su situación es financieramente insostenible.

2. Dentro de los pasivos que toda sociedad tiene se encuentran los aportes que originalmente realizaron los socios; siendo esto así, ¿cómo podría justificarse una transformación donde la sociedad no tenga forma de reflejarle a sus socios que al menos el activo neto de la misma garantiza sus aportes?

3. La transformación societaria debe estar necesariamente precedida de un balance especial, pues de lo contrario los socios no tendrán las condiciones mínimas para decidir sobre dicho cambio societario.

4. Las sociedades anónimas que estén en proceso de transformación a sociedades de responsabilidad limitada convertirán sus partes sociales de títulos negociables a títulos no negociables, es decir, que pasarán de formar parte de una sociedad de estructura abierta a una cerrada, razón por la cual deben tener todas las informaciones contables y financieras que les permitan decidir con consciencia la factibilidad de su permanencia o no en el negocio.

ii) Utilidad para los terceros:

1. El capital pagado tiene esencialmente una función garantista; para los terceros el indicador por excelencia del valor aproximado de la sociedad es su capital pagado; una sociedad que no tenga cómo respaldar su capital, evidentemente no está en las condiciones de ser objeto de garantía.

2. El respaldo al capital es importante para los acreedores y con mayor rigor en las sociedades de responsabilidad limitada, pues como su mismo nombre lo indica, los socios solo se comprometen hasta el límite de sus aportes y no con su patrimonio personal, restringiendo a los acreedores a perseguir sus créditos únicamente contra los activos de la sociedad.

3. Aquellas sociedades emisoras de obligaciones o bonos que deseen transformarse requerirán la autorización de los tenedores, resultando entonces de carácter imperante que se les informe mediante el balance especial, cuál es el valor real de sociedad.

En conclusión, el balance especial no es un simple trámite burocrático ni rutinario; constituye una condición imprescindible para que la transformación pueda considerarse un proceso corporativo legítimo y legal; de lo contrario, seguiríamos propugnando por una práctica societaria artificiosa y mecánica incapaz de acercar la brecha entre lo formal y lo real.

Otro aspecto procedimental establecido por la nueva ley de sociedades respecto de la transformación societaria es el mecanismo de valoración de las partes sociales a ser reembolsadas al socio que recesa. En este aspecto, el legislador obró con fino tacto prudencial para evitar valoraciones abusivas de la sociedad o aspiraciones quiméricas de los socios. A tal fin, apela a dos criterios seguros. Primero, tratándose de acciones cotizadas en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el precio de cotización media del último trimestre. Obviamente, a pesar de que este parámetro de valoración es muy próximo a la realidad de mercado, en nuestro país no existen indicadores confiables, por la ausencia, en el mercado bursátil, de transacciones voluminosas, recurrentes ni relevantes de títulos de capital o acciones. El segundo de los criterios es más realista a nuestro contexto: impone un acuerdo libre entre la sociedad y el socio, y en ausencia de entendimiento, la determinación del valor de las partes sociales corresponderá a un experto contable designado de común acuerdo a tales fines, cuyo dictamen tendrá carácter definitivo e irrevocable. Si no hubiere acuerdo en la designación del experto contable, el mismo será designado por auto del presidente de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio social a instancia de cualquiera de las partes.

Finalmente, quiero abordar un problema interpretativo relacionado con la trasformación y que ya antes había tratado, pero que por su pertinencia resulta imperativo enfatizar en su planteamiento. Muchos se preguntan por qué una sociedad anónima puede transformarse en una empresa individual de responsabilidad limitada -EIRL- Esta pregunta nace, al parecer, de una interpretación literal al artículo 447 de la ley de sociedades, que dispone lo siguiente: “Las sociedades anónimas podrán transformarse en sociedades en nombre colectivo, comanditarias o de responsabilidad limitada”.

La lectura aislada del texto sugiere un carácter excluyente, por omisión, de las empresas individuales de responsabilidad limitada. Sin embargo, es preciso asumir el alcance de este artículo en su verdadero contexto normativo. Veamos.

Lo primero es que el capítulo VI sobre la transformación de sociedades aparece en la ley de sociedades como un tema de las sociedades comerciales y no de las empresas individuales, que por su naturaleza unipersonal no pueden ser comprendidas ni consideradas técnicamente como sociedades, habida cuenta la tradición contractualista de nuestro Derecho de Sociedades. Por lo que lógicamente este es un aspecto inherente a los tipos societarios regulados, y no a las entidades empresariales, que como las EIRL tienen en la ley su propia y autónoma reglamentación -título II-.

En segundo lugar, podría preguntarse el por qué la ley de sociedades hace la particular distinción de las sociedades anónimas en el referido artículo 447, cuando la dinámica de movilidad que supone la figura de la transformación afecta por igual a todo tipo de sociedad, al tenor de lo que dispone el artículo 440 de la propia ley. La repuesta tiene dos razones históricas:

a) La primera es que la aludida precisión se justifica porque en un ciertos contextos legales se prohibía la transformación de una sociedad de capital -como las anónimas- a sociedades personalistas -como las en nombre colectivo-. De hecho, esa interdicción se mantiene vigente en algunas legislaciones societarias del mundo como la de Túnez que establece:

Article 433. Toutes les sociétés à l'exclusion de la société en participation peuvent opter pour une transformation en choisissant l'une des formes prévues au présent code. La société anonyme ne peut se transformer qu'en société en commandite par actions ou en société à responsabilité limitée. Toutefois, la société anonyme ne peut se transformer qu'après deux ans de son existence. La transformation peut également concerner toute société soumise aux procédures de redressement judiciaire.

b) En otro orden, la razón hay que encontrarla en que la legislación francesa, modelo de referencia de nuestra ley de sociedades, aborda la transformación en la reglamentación particular de las sociedades anónimas y por eso se hace la referida distinción a partir precisamente de este tipo societario. De manera que la distinción no implica necesariamente exclusión.

Pero la mayor duda respecto a la posibilidad de transformar una sociedad anónima o cualquier otra forma societaria en una EIRL, es el tratamiento que se le da en Francia a este proceso. Y es que en ese país la EIRL es estructuralmente una sociedad de responsabilidad limitada de un único socio -SRL o SARL, como se conoce en Francia-. De ahí que cuando todas las cuotas sociales de una SRL son cedidas a un socio único, esta sociedad no se transforma strictu sensu, sino que se convierte de pleno derecho en una EIRL -que en ese país se conoce como EURL-.

En nuestra ley de sociedades no se contempla expresamente la transformación en el título II dedicado a las EIRL; su omisión no implica la prohibición de que cualquier tipo societario pueda transformarse en una EIRL, al amparo del principio de que lo que no está prohibido se encuentra permitido, por lo que siguiendo la tendencia regulatoria de una buena parte de legislaciones modernas, que al igual que en Francia adoptaron tardíamente (1985) este instrumento empresarial, cuando en cualquier sociedad todas las partes sociales quedan en manos de un socio la misma tiene la vocación de transformarse en una EIRL.

A título de simple ejemplo, consideremos el artículo 14 de la Ley 19857 del 11 de febrero de 2003, de Chile sobre establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad que dispone:

En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas en la presente ley; así como, el artículo 73 del Decreto-Ley 21621 del Perú que establece:

Por razón de la transformación, los socios o accionistas de la sociedad que se transforme, deberán transferir sus participaciones o acciones a uno solo de ellos, siempre que sea persona natural capaz, o una tercer persona natural capaz.

Si se hubiese optado por un esquema restrictivo para la transformación de sociedades que no sean SRL en EIRL como existe en Francia, la movilidad fuese compleja y costosa porque las sociedades anónimas, que constituyen el 99.6% del total de sociedades matriculadas en este país, tuvieran primero que transformarse en una SRL para luego pasar a la unipersonalidad.

Gaceta Judicial No. 280, marzo 2010.

FRANCIA. Código de Comercio, Ed. 2006: Paris, Dalloz, 2006, p. 318.
JANIN, Philippe y MERCADAL, Barthélemy. Sociétés Commerciales: Paris, Francis Lefevre, 1994. ISBN:2.85115.234.3, p. 144.
COZIAN, M. Deboissy, y F. VIANDER, A. Droit Des Sociétés: Paris, Litec, 2001. ISBN : 2-7111-3329-x., p. 112.
BOSVIEUX, H. y HOUPIN, C. Traité Général Des Sociétés Civiles, Commerciales Et Des Associations, 7ma ed.: Paris, Tomo XII, p. 150.
RIPERT, G., y ROBLOT, R. Traité de Droit Commercial, 18va ed.: Paris, L.G.D.J., 2002, Tomo 1. Vol. 2. ISBN: 2-275-02076-4, p. 226.
COZIAN, M., DEBOISSY, F. y VIANDER, A., op. cit., p. 110.
El Art. 442 Párrafo de la Ley expresa que: “Si la sociedad que se transformara hubiere emitido obligaciones o bonos, se requerirá la autorización previa de los tenedores otorgada en asamblea”.