Nassef Perdomo Cordero

El debate sobre la despenalización del aborto en República Dominicana ha puesto de manifiesto un error importante en el razonamiento jurídico dominicano. Me refiero a la equiparación incorrecta entre moral y Derecho. Estos son dos cosas distintas y distantes que tienen que estar separadas. La moral es subjetiva, y el Derecho es objetivo. Cuando digo que la moral es subjetiva no sólo quiero decir que es relativa, sino que pertenece al sujeto –es parte de su ámbito íntimo- y por tanto cada cual tiene la suya. El Derecho, por su parte, pertenece a la colectividad y sólo se puede manifestar en el ámbito público.

Por eso es uno solo para todos y no depende de la opinión de cada cual, sino que es determinable e identificable. Es objetivo, concreto. Recalcar lo anterior es el motivo por el cual surgió el Derecho escrito y, particularmente, el constitucionalismo.

La ya explicada diferencia en el ámbito de aplicación es la razón por la que el Derecho no puede regular la moralidad. El Derecho sólo puede decidir sobre los hechos que se producen en el ámbito público. No puede pretender controlar lo íntimo, lo que cada quien hace en el ámbito íntimo está fuera del alcance del Derecho. Todo esto está en la esencia misma del constitucionalismo. La razón por la cual los Ilustrados idearon la Constitución como código fundamental escrito es porque querían eliminar a la moral religiosa como fuente de Derecho. Con la creación de la Constitución y los códigos se sustituyó definitivamente el Derecho divino por el de los hombres. La teocracia, por la democracia. Se trata de dos cosas incompatibles. O aceptamos la democracia constitucional y sus fuentes de Derecho, o aceptamos la moralidad religiosa como obligatoria a todos. Pero no podemos tenerlas las dos al mismo tiempo. La moral sólo se puede convertir en obligatoria cuando se hace ley, siempre que respete los derechos constitucionalmente establecidos.

Cada quien es libre de obedecer un conjunto de reglas morales. Pero nadie puede obligar a los otros a seguir un código moral específico. La democracia constitucional ha asumido como propio el famoso aforismo “A Dios lo que es de Dios, a César lo que es de César”.

ESTATUTO DEL FETO

En vista de que las posiciones morales (de uno u otro lado en el debate) no pueden ser consideradas como normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para todos, lo importante es determinar cuál es el estatus jurídico del feto y la mujer. No olvidemos que, como las concepciones morales son personales y -en última instancia- no discutibles, el Derecho y el ámbito público son más propicios para una discusión en la que el pluralismo democrático sea un papel determinante.

Veamos entonces el problema del estatuto del feto. La discusión de si un feto está vivo o no es irresoluble. La razón es sencilla. Tratar de determinar el momento preciso en el que se puede considerar vivo a un feto es prácticamente imposible.

Eso puede quedar ilustrado tomando en cuenta el siguiente ejemplo. Los filósofos griegos discutían en qué momento del conteo de algo –digamos granos de trigo- podemos pasar de decir “pocos” a decir “muchos”. La solución es fácil cuando tenemos un grano de trigo, o dos, o veinte, o cincuenta mil. En los primeros casos son “pocos”, pero en el último son “muchos”. Pero si vamos agregando un grano a la vez, ¿Cuándo pasamos de decir que tenemos pocos a decir que tenemos muchos? ¿En el grano quinientos? ¿En el grano cinco mil? ¿Quizás en el cincuenta mil? Lo único que podemos saber es que quinientos granos son “pocos” y no “muchos” y que cincuenta mil son “muchos” y no “pocos”. Teniendo en cuenta que el feto empieza como un conjunto de células, ¿cuándo decimos que deja de ser eso y pasa a ser una persona completa? Del ejemplo anterior resultan dos cosas. Primero, que es imposible determinar exactamente cuando empieza a ser persona. Segundo, que es absurdo decir que unas pocas células son un ser humano completo o que un feto a punto de nacer es lo mismo que unas pocas células. Toda posición extrema como las anteriores es fruto de un juicio moral y, por tanto, enteramente subjetivo.

Los opositores al derecho a decidir han hecho intentos por establecer “científicamente” que la vida empieza en la concepción. Esta, sin embargo, es una labor imposible. No importa que se repita a la saciedad las declaraciones de Jerome Lejeune (a quien atribuyen falsamente ser “padre de la genética moderna” ignorando que los descubridores de la estructura del ADN fueron Francis Crick, James Watson y Maurice Wilkins), o que hablen de un estudio de la Facultad de Medicina de Harvard o quién sabe que cosas más.

Este argumento es deshonesto porque sólo mencionan a quienes coinciden con ellos, eludiendo el debate que existe sobre el punto en la comunidad científica internacional. Las diferencias entre los propios profesionales de la Medicina se hace evidente cuando nos damos cuenta que en el país la Sociedad de Obstetricia y el Colegio Médico Dominicano tienen opiniones radicalmente opuestas. Y no sólo eso, muchos ginecólogos y obstetras difieren de la posición oficial de la sociedad que los representa y han afirmado públicamente que apoyan el derecho de la mujer a decidir. Es decir, que no hay consenso científico alguno más allá del fabricado con fines puramente propagandísticos.

Por lo anterior, al abordar el tema del aborto es imprescindible determinar si el feto tiene personalidad jurídica. Es lo único que podemos determinar a ciencia cierta y lo único que se puede discutir jurídicamente. El estándar para considerar si existe personalidad jurídica es que se nazca “vivo y viable”. Es decir, que el feto deje de ser una persona en potencia y se convierta en una persona completa. En este caso, ser casi persona no basta, hay que ser persona.

La Constitución dominicana no resuelve el problema de en qué momento se adquiere personalidad jurídica. El Código Civil es el que establece el criterio que mencionamos anteriormente, pero se trata de una norma adjetiva y lo mejor entonces es buscar la respuesta en las normas de derecho internacional.

Es aquí donde se presenta el argumento más socorrido por parte de los que se oponen al derecho al aborto. El artículo 4.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos dice que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Parece resuelto el conflicto. ¿Pero realmente es así?

La única instancia del sistema interamericano de derechos humanos que se ha pronunciado sobre este punto fue la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Afirmó, mediante la Resolución 23/81 de su informe de 6 de marzo de 1981 que la frase “en general, a partir del momento de la concepción” no implica una prohibición del aborto. Afirma que la inclusión de la frase “en general” matiza esa declaración y que su inclusión indica claramente que la Conferencia que aprobó la Convención “enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio”.

Es decir, que no se trata de una prohibición del aborto. De lo que sí se trata es de una norma que justifica la atención especial que necesitan las mujeres en estado de gestación. Hace casi 27 años que la Comisión Interamericana dictó esta resolución y aún hoy muchos abogados pretenden utilizar el argumento del artículo 4.1 de la Convención. Ese es un error que no debería ocurrir en un debate público sobre un tema tan sensible.

Como el artículo 4.1 de la Convención no sirve a su razonamiento, los que se oponen al derecho de la mujer a abortar afirman que en el Derecho comparado se reconoce la personalidad jurídica del feto porque el daño a este es un agravante en los casos que una mujer sufra una agresión. Sin embargo, lo que olvidan es que en este caso el supuesto derecho del feto no es más que una derivación del derecho de la mujer embarazada a no ser agredida.

Es decir, que no se trata de un derecho propio del feto, sino que realmente es una consecuencia del derecho de la mujer. El feto no tiene personalidad jurídica propia. Lo que es más, la sanción ocurre cuando el agresor es un tercero que actúa en contra de la voluntad de esta. Lo jurídicamente determinante es que el daño al feto se produzca en contra de la voluntad de la mujer. Son siempre la mujer y su voluntad lo que hacen de esto un delito, nunca la supuesta personalidad del feto.

Conflicto de Derechos

Si el feto no tiene personalidad jurídica no puede ser sujeto de derechos. Sólo puede serlo la mujer, que sí la tiene. No puede hablarse, por tanto, de un conflicto de derechos. En el mejor de los casos, el feto tiene una simple expectativa de derechos. No es una realidad, sino una potencialidad. Frente a esto nos encontramos con los derechos claros y reconocidos de la mujer, de cuya personalidad jurídica no hay duda alguna.

En casos en los que existen derechos potenciales no es posible oponer estos a unos derechos claramente establecidos. Los derechos de una persona sólo pueden ser limitados en caso de un peligro “claro y presente”, lo que, evidentemente, no es el caso.

No olvidemos que la despenalización que se persigue es una despenalización condicionada. Se quiere permitir el aborto en casos de incesto, violación y peligro para la vida de la mujer. Es decir, sólo se quiere permitir la interrupción del embarazo en casos en que este es un daño o un peligro claro y presente para la mujer. A pesar de lo que dicen quienes niegan el derecho a decidir, no se trata de una propuesta de aborto libre. Limitar los derechos de una persona para favorecer los de una persona en potencia es pervertir el Derecho a favor de una posición moral que dista de ser universal. Y, como hemos visto, obligado a elegir entre moral y Derecho el Estado se tiene que decantar siempre por el Derecho. En este caso, el derecho de la mujer.

Derechos violados cuando se penaliza el aborto.

Frente a un derecho incierto de una persona en potencia, encontramos los derechos concretos de una persona real.

El derecho a la integridad física. El cuerpo de una persona es literalmente su templo. Pretender obligar a la mujer a llevar a término una gestación es una violación flagrante de este principio. El útero de la mujer es parte esencial de su ser físico e intentar regir el uso que ella le dará al mismo es equivalente a una mutilación jurídica.

La libertad reproductiva. El control de la actividad reproductiva es un derecho inalienable de la persona humana. El Estado no puede decidir cuando y en qué forma una persona hace uso de esta capacidad. El vientre de la mujer no está al servicio del Estado.

Atención médica. Obligar a la mujer a hacer uso de sus derechos sin la atención médica necesaria es también violatorio de sus derechos. Lo que es más, se trata prácticamente de una condena a muerte porque la obliga a recurrir al uso de sustancias nocivas para la salud o a confiarse en las manos de un carnicero. Más grave es el caso cuando se trata de una mujer cuya vida corre peligro como consecuencia del embarazo. Se juega a la ruleta rusa con su vida.

Dignidad de la persona. Obligar a una mujer que haya sido víctima de violación o incesto a tener el hijo de su agresor es un ataque despiadado a su dignidad como persona. Es una segunda violación, una agresión que agrava la primera.

Conclusiones

Son cuatro las conclusiones que se pueden sacar de lo anteriormente expuesto:

• Lo válido en Derecho es lo que establecen las normas jurídicas, no las normas morales.
• El Estado no puede imponer un código moral específico, mucho menos si es uno que proviene de la moral religiosa.
• El feto no tiene personalidad jurídica, mientras que la mujer sí la tiene. No pueden hacerse valer derechos en potencia sobre derechos reales.
• Esto es una discusión moral y en ella una de las partes no puede apelar al uso de la violencia estatal para hacer valer su posición. Ni puede prohibirse el aborto, ni a nadie se le puede obligar a practicárselo.