Omar E. Victoria Contreras
o.victoria@jorgeprats.com






La protección al consumidor se considera un derecho fundamental.

Aunque la operación de los mercados de valores puede resultar complicado, su concepción básica es bien sencilla: las empresas colocan públicamente –por intermedio de plataformas físicas o electrónicas de negociación- valores que representan todo o parte de su capital o de deuda u obligaciones empresariales emitidas a su cargo, para que éstos sean adquiridos por inversionistas con la asistencia de agentes o intermediarios bursátiles, a cambio de una comisión por intermediación.

Con esta operación de intermediación de manera directa, el emisor, al colocar los valores, busca liquidez para el desarrollo de sus planes empresariales y, los inversores, rentabilidad de su capital. De esta manera se logra la canalización del ahorro hacia la inversión y, lógicamente, el aprovechamiento de los capitales para el desarrollo económico y social.

Esta descripción sencilla del fundamento básico del mercado de valores es suficiente para comprender que el actor principal en este sistema es el inversor. Sin inversores no hay mercado, no importa la cantidad de emisores que quieran o pretendan acudir al mismo; y sólo hay inversores, y por tanto mercado, cuando existe confianza, la cual, a su vez, sólo se logra mediante un preciso sistema de regulación administrado por órganos reguladores institucionalmente fuertes (en todos los sentidos). Como afirmaba en 2004 el FIN-USE (Forum de la Comisión de Mercados Internos de la Unión Europea): “Consumer confidence in the financial services industry is the key pre-condition for building a successful single market” .

Esta relevancia del inversor en el mercado de valores no es tema reciente. Como afirma Belando Garín, “la regulación pública del mercado de valores desde sus inicios, ha tenido siempre como objetivo la protección del inversor, aún en países de tradición marcadamente liberal” . No obstante, la búsqueda de mercados más competitivos y globales mediante prácticas o mecanismos de liberalización o desregulación alejó al inversor de los objetivos de la regulación y, lo que es peor, lo expuso en mayor grado a la afectación de sus inversiones por las prácticas riesgosas o fraudulentas que estas políticas, en cierta manera, propiciaron o alentaron. Esta desprotección al inversor es de las primeras críticas que la doctrina reciente ha vertido sobre las teorías de la liberalización o desregulación del mercado, tendencias éstas basadas en lo que el presidente Ronald Reagan denominó la “magia del mercado” y George Soros el “fundamentalismo de mercado”.

Sin embargo, se produjo un efecto boomerang. Es decir, precisamente la liberalización de los mercados, unida a otros factores vinculados a ella y desarrollados en las últimas dos décadas y media -como la globalización de las operaciones financieras, la flexibilización del acceso al crédito derivada de la desregulación, el aumento de los riesgos consolidados y la tendencia hacia sistemas de autorregulación de las empresas financieras- han incidido de manera importante en el retorno de profundas políticas regulatorias en torno a la protección de los inversores. ¿Cómo incidieron? Para nadie es un secreto que esta desregulación fue causa esencial de un sinnúmero de crisis financieras alrededor de todo el mundo, incluyendo la actual crisis de las hipotecas de alto riesgo o subprime norteamericanas.

Producto de estos acontecimientos, la mayoría de las legislaciones relacionadas a los mercados de valores internacionales ha sufrido modificaciones en el sentido de dotar al sistema de regulación y sus instituciones reguladoras de más poder de protección a los inversores, en especial a aquellos minoristas con mayores limitantes materiales y culturales en el acceso y manejo de la información y, por tanto, con menor capacidad autónoma de decisión e influencia en los mercados. De ahí, por ejemplo, el abrumador desarrollo de políticas sobre gobierno corporativo y protección al inversor en la última década.

Muestra de este reciente e impetuoso desarrollo en todo el mundo de legislaciones e instituciones dirigidas al fomento y protección del inversor es lo siguiente:

La adopción de la Ley de Servicios y Mercados Financieros del Reino Unido del año 2000 (Financial Services and Markets Act 2000 –FSMA-), que creó la Autoridad de Servicios Financieros (FSA o Financial Services Authority) como regulador único del sistema financiero de ese país y estableció de manera expresa que uno de los objetivos de la norma unificadora de toda la legislación financiera inglesa es la protección a los consumidores, en específico, otorgar el apropiado grado de protección a los mismos. Con ello se establece este aspecto como un objetivo propio y directo de la regulación y no secundario. En el plano específico del consumidor financiero (de todos los submercados del sistema financiero inglés) la FSMA crea el denominado Ombudsman de los Servicios Financieros (Financial Services Ombudsman Scheme) como órgano parte de la FSA encargado de conocer y decidir sobre las reclamaciones relacionadas con la prestación de servicios financieros.

La creación a inicios de la presente década del FIN-USE, Forum de la Comisión de Mercados Internos de la Comisión Europea compuesto por expertos de los países que componen la Unión Europea para el estudio y trazo de políticas en materia protección al consumidor de los servicios financieros.

La creación de la Agencia del Consumidor Financiero de Canadá (FCAC o Financial Consumer Agency of Canada) en el año 2001, como regulador federal canadiense que concentra la regulación de los aspectos relacionados al consumidor financiero de ese país y la promoción de la cultura financiera. Este órgano regulador tiene la capacidad de supervisar todas las entidades monetarias canadienses en materia de cumplimiento de las obligaciones de protección al consumidor financiero e iniciar los procesos sancionadores en caso de su violación.

La creación en 2003 de la Autoridad de los Mercados Financieros francesa (Autorité des Marchés Financiers) la cual tiene dentro de sus tres principales objetivos la protección de los ahorros y la información debida a los inversores. Esta reciente Autoridad del mercado financiero francés, que también se estructura como regulador único, se auxilia de un órgano especial creado en el área de protección al consumidor: El Mediador (Le Médiateur). Este órgano concentra el conocimiento y decisión de los procesos de reclamaciones y conciliación iniciados por los ciudadanos franceses usuarios de los servicios financieros regulados.

La entrada en vigencia el 1 de noviembre de 2007, en Europa, de la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros -popularmente conocida como la MiFID por sus siglas en inglés (Markets in Financial Instruments Directive)- adoptada por la Comisión Europea en el año 2004. Uno de los aspectos de mayor relevancia de la MiFID es la obligatoria clasificación por parte de las empresas financieras de sus clientes o inversores de acuerdo a los parámetros de conocimiento, experiencia, situación financiera y objetivos de inversión. Basándose en dicha clasificación, se crean tres tipos de clientes o inversores: contrapartes elegibles, inversores profesionales e inversores minoristas. De esta categorización, que debe hacerse previo a cualquier operación, entonces se deriva el tratamiento que cada interviniente en el mercado debe prestarle al inversor, así como las responsabilidades que se derivan de sus actuaciones.

EL CASO DOMINICANO. La República Dominicana empezó en el año 2000 el proceso de actualización y modernización de su legislación financiera, precisamente con la Ley 19-00, del Mercado de Valores. Sin embargo, a pesar de este desarrollo regulatorio reciente, el tema de protección al consumidor financiero dominicano ha sido de lento desarrollo, a excepción de lo concerniente al sistema bancario (disposiciones marco de los artículos 52 y 53 de la Ley No. 183-02, Monetaria y Financiera),. Desde mi óptica personal, esto quizá se deba a que aún se visualiza al consumidor como el “débil” que necesita protección, y no como lo que realmente es: un agente esencial y necesario para la existencia, desarrollo y estabilidad del mercado.

Los principales estudios o consultas realizadas en el país sobre el desarrollo del mercado de valores, en especial aquellos que buscan establecer mecanismos que dinamicen el crecimiento de dicho mercado, concluyen generalmente con recomendaciones de incentivo a favor de los emisores de valores, reconociéndole al inversor un rol bastante reducido, muy lejos aún de ser considerado como eje fundamental de ese posible desarrollo. Quizá esta posición tiene sentido si sólo se analiza el futuro desarrollo a la luz de los capitales amasados por las Administradoras de Fondos de Pensiones como único inversor. Si este ha sido el sentido del análisis, debemos reafirmar nuestra postura inicial: un grupo de inversores por sí solo, por más capital que posea, no crea un mercado bursátil eficiente y establece. Todo lo contrario, lo hace concentrado y, lógicamente, mucho más riesgoso. Se debe apostar a los inversores en sentido general.

La legislación del mercado de valores nacional, quizá producto de poca previsión en sus considerandos introductorios, carece de un estatuto especial para protección a los inversores. Esta concentra el estatuto de protección en los temas relacionados con la información y la protección indirecta, es decir, vía la estabilidad sistémica. A su auxilio vino el Reglamento de Aplicación de la misma, sin crear, no obstante, el estatuto particular de reclamaciones y canalización de las mismas. El Reglamento de Aplicación, que en su artículo 160 establece como Normas de Protección a la Clientela las mismas disposiciones del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores español, sólo se limita a citar aquellas obligaciones mínimas que deben observar los intervinientes en el mercado al momento de realizar sus operaciones, sin establecer ni la forma ni el mecanismo de reclamación que el usuario tendrá a su disposición cuando estas condiciones mínimas no sean cumplidas. Ni el arbitraje ni los tribunales ordinarios son soluciones protectoras de los usuarios minoristas.

Aquí debemos recordar que las Directrices de las Naciones Unidas del año 1985, ampliadas en 1999, sobre protección al consumidor –ratificadas por la República Dominicana- recomiendan a los Estados establecer, más allá de reglas generales de protección, esquemas institucionales para asegurar la tutela efectiva. Así lo reitera la propia Declaración de Salamanca del año 2005 sobre la protección de los usuarios de los servicios bancarios y financieros. Cabe también recordar que en la actualidad la protección al consumidor se considera un derecho fundamental.

La regulación de la protección al consumidor financiero nacional que toma parte de su esencia del sistema español -por ejemplo, el establecimiento del Servicio de Reclamaciones de la Superintendencia de Bancos derivado del existente Servicio de Reclamaciones del Banco de España- tiene en él mismo una base para sustentar un esquema institucional de protección: el recién legislado Comisionado de Protección al Inversor adscrito a la Comisión Nacional del Mercado de Valores español (CNMV). Este Comisionado, que es uno de los tres que completan los submercados del mercado financiero español, asume el rol de defensa del inversor y, sobre todo, de la canalización de las reclamaciones en el área. La necesidad de estos sistemas institucionales de defensa se refleja incluso mediante la petición pública que recientemente realizó el Defensor del Pueblo español al Banco de España sobre el nombramiento del correspondiente Comisionado de Defensa del Cliente Bancario.

De igual manera, urge que el sistema regulatorio del mercado de valores acoja las tendencias internacionales y, de manera expresa y con el nivel técnico de detalle, desarrolle la normativa sobre la diferenciación de inversores y el tratamiento especial para cada cual. Esta normativa es de importancia radical para separar a los inversores profesionales de los “comunes y corrientes”, y llevar así confianza y marco claro de actuación a favor de aquellas personas que pueden usar sus ahorros para dinamizar dicho mercado, lo cual tendrá como feliz resultado la desconcentración del sistema bancario y la consecuente disminución del riesgo que producen las inversiones en un único sector.

La confianza es la base de todo el sistema financiero, en particular, de quien asume el riesgo: el inversor, motor indispensable del mercado. Utilicemos la frase de James Ellman: “Cuando estás en un pozo, lo primero que debes dejar de hacer es cavar”. Reconozcamos con instituciones la relevancia del inversor.

La confianza del consumidor en la industria de servicios financieros es la condición previa dominante para construir un mercado acertado.
BELANDO GARÍN, Beatriz, La protección pública del inversor en el Mercado de Valores, Thomson Civitas, Tratados y Manuales, Madrid, 2004, p. 28.