Omar E. Victoria Contreras
o.victoria@jorgeprats.com






En esta sociedad actual, matizada por el riesgo, como nos explica Ulrich Beck, un requisito necesario para el posible desarrollo de cualquier negocio o actividad lo constituye la confianza, es decir, el grado de seguridad que se tiene en la consecución de los fines u objetivos buscados. De esta forma, en la medida en que la empresa o actividad se encuentra expuesta a mayores riesgos, aumenta la relevancia de la confianza por parte de los relacionados o stakeholders de esa sociedad o actividad.

En el caso de las entidades de intermediación financiera (bancos múltiples, bancos de ahorro y crédito, corporaciones de crédito y asociaciones de ahorros y préstamos), cuya función esencial es la captación habitual de fondos provenientes del público, por la esencia misma de su actividad básica, la exposición a los diferentes riesgos es exponencialmente mayor y más relevante en comparación con el resto de las empresas. Dentro de los riesgos asumidos por estas entidades se encuentran el cambiario, el de mercado, el de liquidez, el de solvencia, el de impago o crediticio, el operacional, entre otros. Desde el punto de vista del regulador y del mercado, la mitigación de estos riesgos se logra mediante un sistema de regulación que incluye normas prudenciales financieras de obligatoria observancia por las entidades, sistema que es supervisado (individual y en base consolidada) de manera continua por parte de los entes reguladores del sistema financiero.

Como eje transversal de los anteriores riesgos se encuentra el denominado riesgo de cumplimiento (compliance risk), es decir, el riesgo que asume la entidad de sufrir sanciones de cualquier índole, pérdidas financieras y/o reputacionales, producto del no cumplimiento de las regulaciones (legislaciones, reglamentaciones, normas internas, principios y directrices generales) aplicables a sus operaciones y actuaciones. Al riesgo de cumplimiento se vincula estrechamente otro riesgo, el reputacional, esto es, el riesgo que asume la entidad de una valoración crítica por parte del mercado ante el incumplimiento recurrente del marco regulatorio que ordena su actividad.

Decimos eje transversal toda vez que el cumplimiento regulatorio, medido por el riesgo de cumplimiento, engloba la asunción y mitigación de todos los demás riesgos delimitados por las normas y reglas prudenciales. Es por ello que el propio Comité de Supervisión Bancaria de Basilea ha establecido que el riesgo de cumplimiento surge y se establece en los últimos años como una disciplina de riesgo distinta que, aunque no independiente del resto de los riesgos, sí amerita una administración especial, la cual, en definitiva, afecta el resto del desempeño de la entidad.

En adición a una administración especial, este tipo de riesgo en los últimos años se ha convertido en uno de los más relevantes, dado el significativo aumento de la regulación financiera como efecto de las crisis económicas que han ocurrido en todo el mundo. Y es que la regulación financiera aumentó de manera relevante en la última década, destacándose, por ejemplo, nuevas y profundas disposiciones sobre otorgamiento de créditos, relación con partes vinculadas, supervisión en base consolidada, supervisión basada en riesgos, transparencia y plasmación de los procesos y control interno, gobierno corporativo en sentido amplio, protección de clientes, auditoria interna y externa, entre otras.

Los principales estudios recientes demuestran como han aumentado de manera significativa los costos en materia de cumplimiento regulatorio de las entidades financieras alrededor del mundo, en algunos casos más del 100% en comparación con la década de los noventa. La presión regulatoria en República Dominicana en los últimos 6 años ha aumentado también en grado significativo.

Esta relevancia de los riesgos asumidos por las entidades de intermediación financiera también se refleja en las modernas directrices internacionales sobre supervisión financiera mediante la implementación del sistema de supervisión basada en riesgos (SBR o RBS por sus siglas en inglés). El objetivo central del modelo de supervisión basada en riesgos consiste en determinar la capacidad de una entidad de cumplir adecuadamente con la regulación existente . Es decir, adoptando un modelo de supervisión más preventivo que reactivo.

En República Dominicana, derivado de las recomendaciones del Comité de Supervisión Bancaria del Banco Internacional de Pagos de Basilea (BIS) -órgano internacional que traza las directrices globales para el sector bancario-, de las disposiciones marco del Artículo 55 de la Ley Monetaria y Financiera y de manera específica del Reglamento de Gobierno Corporativo para entidades de intermediación financiera adoptado por la Junta Monetaria en mayo de 2007, se ha formalizado la necesidad de que las entidades de intermediación financiera cuenten con una unidad encargada de velar por el monitoreo, seguimiento y reporte del cumplimiento regulatorio de la entidad. Ahora bien ¿cómo se configura esta oficina o unidad? ¿cuáles principios deben regir sus funciones? ¿cómo realizan su trabajo? Veamos brevemente en detalle…

LA UNIDAD

El Banco Internacional de Pagos (BIS) define la unidad de cumplimiento regulatorio como una unidad independiente destinada a identificar, monitorear, determinar, asesorar y reportar al órgano principal de gobierno sobre el riesgo de cumplimiento de la entidad financiera.

Aunque parece un tema sencillo, mucho se ha debatido sobre la creación, conceptuación y ubicación de la unidad de cumplimiento regulatorio a lo interno de cada entidad. Por un lado, parte de la doctrina y los especialistas en la materia recomiendan una unidad separada de cualquier otra de la entidad, absolutamente independiente, la cual debe reportar de manera directa al Consejo de Directores u órgano máximo de dirección. Otra de las posturas, reflejada en cierta manera en el Reglamento de Gobierno Corporativo dominicano, ubica la unidad en el área de auditoría interna; otros, recomiendan su establecimiento en el área de riesgos, recomendación que parece ser la más práctica y la que mejor integra esta función al resto de las que se llevan a cabo en una entidad de intermediación financiera. A lo anterior se agrega, en el plano local, la tradicional confusión entre la unidad de cumplimiento relacionada con el lavado de activos requerida de manera obligatoria por la Ley 72-02, sobre Lavado de Activos, y la unidad de cumplimiento regulatorio.

Otro de los aspectos que se discuten en relación a la unidad es su vinculación con el área legal de la entidad. En principio, ambas funciones pueden estar perfectamente separadas, puesto que el área legal asesora en materia de interpretación y aplicación de las leyes y regulaciones, y la unidad de cumplimiento regulatorio se encarga de monitorear que todas esas disposiciones sean observadas en los procesos internos de la entidad. No obstante, la práctica demuestra que es recomendable unir ambas funciones para una mayor eficacia en el sistema de cumplimiento y, sobre todo, para reducir de manera más efectiva las contingencias que se derivan de las aplicaciones de las regulaciones. Lo anterior no incluye los aspectos legales relativos a realización de contratos, acuerdos, procedimientos judiciales y demás actuaciones legales similares, proceso que no corresponde al área regulatoria per se y por ello en la mayoría de las entidades estos servicios son prestados por firmas legales externas. Esto no exime que la unidad de cumplimiento monitoree también al área legal y que ésta observe los requerimientos normativos que le son aplicables.

En definitiva, desde el punto de vista de su configuración, la unidad de cumplimiento regulatorio es una decisión interna de cada entidad que depende en gran medida de su tamaño, naturaleza jurídica, operaciones, vinculaciones y estructura interna adoptada.

LOS PRINCIPIOS

El aspecto que refleja la relevancia otorgada a la unidad de cumplimiento regulatorio es el conjunto de principios o características finales que la entidad le asigna a la misma. Sin éstos, se hace irrelevante que la misma sea una unidad independiente y/o separada de cualquier otra estructura de la entidad o que la misma dependa de cualquier otra área. Los principios básicos que debe cumplir todo sistema de cumplimiento regulatorio dentro de una entidad de intermediación financiera se resumen en que :

La responsabilidad principal en el seguimiento del sistema de cumplimiento regulatorio debe recaer en el Consejo de Directores u órgano máximo de dirección de la entidad;

El Consejo de Directores u órgano máximo de dirección de la entidad debe ser el responsable de adoptar el esquema y sistema de cumplimiento regulatorio, así como de reaccionar ante los reportes que esa unidad realice;

La unidad debe ser creada de manera permanente;

La unidad debe ser formalmente creada y sustentada en manuales y reglamentos expresos y conocidos por todos los miembros de la entidad. De manera expresa deben reglarse los aspectos relacionados con las responsabilidades de la entidad, la relación de ésta con las otras áreas de la entidad, los procesos mediante los cuales llevará a cabo sus funciones, sus herramientas de monitoreo, entre otras;

La unidad debe ser independiente del área de negocios de la entidad, y debe tener la capacidad de poder ejercer sus funciones en todas las áreas o departamentos de la institución;

Los reportes e informes derivados de esta área deben ser una prioridad para el Consejo de Directores u órgano máximo de dirección. Esta función es uno de los temas que los consejos de directores u órganos máximos de dirección deben revisar y estar al tanto de manera constante;

El equipo que forma esta unidad debe estar claramente determinado y debe contar con la capacitación profesional suficiente para el correcto ejercicio de sus funciones. En especial, este personal debe estar al tanto con la legislación, los principios y las directrices financieras (nacionales e internacionales), su desarrollo, sus consecuencias y poseer un importante nivel de análisis de Derecho comparado en la materia. Además, este personal debe tener un claro entendimiento de la reglamentación que ordena los procesos sancionadores administrativos y jurisdiccionales aplicables; y,

Para las entidades con presencia internacional, la unidad debe tener en cuenta los aspectos relevantes de las otras jurisdicciones que se interesan por el desempeño de la entidad local y viceversa.

LAS HERRAMIENTAS

Como no sólo de buenas intenciones vive el hombre, la unidad de cumplimiento necesita de una herramienta tecnológica eficiente que logre asistir a su personal en la fiscalización de los deberes de cumplimiento. Para darles una idea de lo importante que resulta esta herramienta ponemos el siguiente caso: en República Dominicana, un Banco Múltiple posee alrededor de 1,000 funciones o tareas que cumplir durante un año, la mayoría de ellas necesarias de ser cumplidas en varias ocasiones dentro del mismo período, algunas, diariamente. De forma global, esa entidad se vería cumpliendo con alrededor de 4,000 tareas en un año, todas de necesario seguimiento y monitoreo. Todas sancionables, además, en caso de su incumplimiento. De ahí la enorme relevancia de esta herramienta.

Es por ello que toda unidad de cumplimiento se auxilia de una matriz de cumplimiento o plataforma tecnológica que, nutrida de toda la información sobre obligaciones de cumplimiento que corresponde a la entidad de que se trate, se encarga de alertar y monitorear a cada funcionario sobre el cumplimiento de sus responsabilidades regulatorias, así como de su incumplimiento. Con esta plataforma no sólo se alerta a cada funcionario de sus responsabilidades, sino que se mide el nivel de cumplimiento o incumplimiento, las razones de este desempeño y se asiste a la unidad en la realización de los reportes que deben rendirse para que el Consejo de Directores u órgano máximo de dirección de la entidad adopte las políticas necesarias para la corrección de las fallas (intencionales o no) que se detecten.

COSTOS VS. CUMPLIMIENTO

Sin lugar a dudas, más temprano que tarde, en el país debe iniciarse un proceso de estudio de alternativas que, sin disminuir el logro de los objetivos prudenciales de las normas financieras que llevan estabilidad y seguridad al mercado, reduzcan el costo regulatorio de estas entidades para hacerlas más competitivas respecto de sus homólogas en la región.

Sin embargo, por el momento, si existe una realidad innegable es que la regulación financiera se ha profundizado y, en la medida que el sistema financiero se amplíe aún más, ésta seguirá profundizándose y con ello aumentará el costo regulatorio para las entidades de intermediación financiera o, lo que es igual, el monto de recursos que éstas tienen que destinar al cumplimiento u observancia de las normas y reglas que les son aplicables.

El éxito, por tanto, radica en la configuración de un efectivo sistema de cumplimiento regulatorio que al tiempo de que asegure la confianza en la entidad, permita, de manera eficaz, mitigar en su mayor expresión los riesgos inherentes a la actividad de intermediación financiera y con ello reduzca la posibilidad de la imposición de sanciones y de pérdidas financieras y/o reputacionales de la entidad relacionadas con el incumplimiento de las normas financieras aplicables. Por demás, un bien pensado sistema de cumplimiento puede reducir de manera significativa ciertos costos de la regulación.

LAZEN, Vicente, Introducción a la Supervisión Basada en Riesgos, Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, 2004, p. 6.
Ver el documento consultivo del Banco Internacional de Pago de Basilea (BIS): The compliance function in Banks, Año 2003 [en línea], http://www.bis.org/publ/bcbs113.pdf, [consulta del 10 de julio de 2008].
Idem.