Nelson Espinal Báez
Associate
MIT- Harvard Public Disputes Program Harvard Law School
nespinal@cic-team.com




La mediación es un proceso en el cual una tercera parte imparcial asiste a dos o más personas en disputa a alcanzar en forma voluntaria un acuerdo negociado. En la mediación se utilizan una variedad de herramientas, técnicas y estrategias para ayudar a las partes a alcanzar el resultado deseado, pero sin ningún poder de decisión sobre ellas ni sobre el resultado.

Observe el lector que dije imparcial, no dije neutral. Hay una gran discusión académica sobre la imparcialidad o la neutralidad del mediador. En este sentido soy de los que entiende que la neutralidad no existe, pues significaría ausencia de principios, valores, aspiraciones, prejuicios y construcciones sicológicas. Nosotros los mediadores somos y debemos ser imparciales, es decir nuestro compromiso es con un proceso, no con un resultado determinado a favor de una de las partes. Pero es material y existencialmente imposible ser neutral, porque no somos máquinas, somos seres humanos. Y por supuesto, la obligación del mediador, cuando ve que pierde la imparcialidad, es a) rediseñarse, para entonces mantener el equilibrio entre las partes o b) renunciar. Usted no está ahí para juzgar, sino para facilitar.

La mediación contrasta con los procesos adversariales o confrontacionales, tales como el arbitraje y el litigio tradicional, al menos teóricamente, en que procura que decrezca la hostilidad entre las partes en el proceso. El propósito de la mediación no es juzgar, ni declarar culpables ni inocentes, ni decidir quién tiene derechos y quién está equivocado. Más bien el objetivo de la mediación es dar a las partes la oportunidad de a) ventilar y compartir sus sentimientos, b) aclarar mal entendidos; c) determinar los intereses y necesidades subyacentes; d) idealmente generar una nueva narrativa (al menos en el proceso transformacional); e) encontrar áreas de acuerdo; f) proporcionar estándares o criterios objetivos que den legitimidad a las decisiones y compromisos y g) incorporar las áreas de acuerdos sustentadas en estos criterios a soluciones aceptables para las partes.

Hay varias escuelas de mediación, y varios procesos que se confunden con la mediación. El ejemplo más común es confundirla con la “construcción de consenso” el cual es un proceso diferente al de mediación, aunque sus contextos son similares.

Roles del Mediador:

En el curso de una sesión tradicional de mediación, podemos ver que el mediador juega diferentes roles, que en sentido general son:

Facilitador: El mediador facilita el proceso de mediación manteniendo la discusión y dirigiendo el conflicto para que éste se convierta en el ímpetu del movimiento y no en la retranca del proceso.

Abre los canales de comunicación: Cuando las partes no están hablando entre sí por cualquier razón, el mediador interviene para restablecer la comunicación. Muchas veces, debe ser el mediador solo quien se comunica por un tiempo con las partes, por separado, para prepararlas para este proceso de comunicación facilitada.

Transmisor y traductor de información: A veces las partes se hablan pero no se comunican, no se entienden entre ellas. Es posible que no estén conscientes de ciertos hechos, o tienen percepciones diferentes sobre el significado de estos hechos. Aquí el mediador puede actuar no sólo como transmisor sino como traductor de la información. Ambas funciones son importantes.

Diferenciador entre posiciones e intereses: El mediador sabe que las acciones de regateo sobre la base de posiciones pueden ser expresiones de dolor, rabia o deseo de castigo, así como pueden ser también una esperanza realista de concesiones. Pero llevar a las partes a los intereses (deseos, temores, necesidades, motivaciones, aspiraciones etc.) que están detrás de las posiciones es un proceso fundamental del mediador. Usualmente las partes no transan un conflicto sin modificar sea la forma o el contenido de sus demandas originales. El mediador ayuda a las partes a distinguir los verdaderos intereses subyacentes y con ello modificar las posiciones originales de regateo.

Creador de opciones: El mediador no es siempre un ente pasivo. De hecho, mientras la sesión progresa, el mediador se involucra más y más y en algún momento podría proponer opciones de ganancia mutua para las partes. Este es uno de los aspectos más creativos de la mediación y no debería ser pasado por alto. Recordando que no es la función del mediador buscar él la solución y vendérsela a las partes, sí puede sugerir ideas a las partes, como una forma de asistirles a resolver el conflicto.

Agente de la realidad: Es uno de los roles más críticos del mediador. Mientras se acerca a un acuerdo o a su posibilidad, su trabajo es incrementar en cada parte su conocimiento y conciencia de las necesidades de la otra parte y construir un marco realista dentro del cual ellos puedan evaluar los costos y beneficios de continuar o resolver el conflicto. En este rol, el mediador asume un riesgo grave frente a las partes que no comprenden su trabajo y quieren complacencia, pero es un riesgo inevitable y es nuestra obligación asumirlo.

Reglas de Oro en Mediación:

Mientras mediamos, debemos tener en cuenta algunas reglas acerca del comportamiento humano:

1. Las personas raramente toman decisiones si hay una forma de evitar hacerlo.

2. Las personas pueden estar de acuerdo en los “hechos” pero en desacuerdo, incluso violentamente, respecto al significado de esos hechos.

3. Las personas usualmente actúan para lo que entienden es de beneficio propio, aunque no siempre les resulta realmente beneficioso.

4. Cuando dos personas tienen un diferendo, éste no se puede resolver hasta que ambas partes decidan que ellas realmente quieren resolverla.

5. A las personas no les gusta que le digan lo que tienen hacer.

6. A la gente no les gusta pedir excusas.

7. La gente tiende de promover solamente aquellas decisiones que ellos ayudaron a formular.

8. Las personas son más importantes que las disputas. Si las partes acuerdan convivir entre ellas sin resolver quien hizo qué en el pasado, entonces lo que se hizo en el pasado no es lo importante.

9. Las disputas no se resuelven “revolcándose” en lo negativo; ellas se resuelven discutiendo áreas de acuerdo entre las partes en pleito y resaltando lo positivo.

10. No se llega a ningún acuerdo sin alguna duda o reserva.

Finalmente en una mediación en Guatemala, un importante empresario me dijo “Nelson lo que más me gusta de este proceso de mediación que estás facilitando, es lo que más me aterra”. Y yo le pregunté que será, “que ha llegado el momento de desnudarnos psicológicamente para entrar en convivencia…y eso asusta… porque ahora no se trata de tener la razón sino de despojarnos de nuestras poses y generar soluciones, y para eso se necesita una valentía existencial muy diferente y a la vez muy profunda…es más fácil pelear, que sentarse con los otros a negociar”. Gracias a los acuerdos alcanzados en esa ocasión 15 mil niños de escasos recursos económicos empezaron a recibir educación en los barrios más apartados de Guatemala y eso es lo importante.