José Luis Taveras
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Antes de las concepciones modernas vinculadas al Corporate Governance, y desde el desarrollo histórico de las sociedades comerciales, siempre ha sido una preocupación atendible cómo regular los deberes y las responsabilidades de los administradores de las sociedades comerciales.

Desde las últimas cuatro décadas han tomado fuerza en el mundo las corrientes doctrinales y reguladoras del “Buen Gobierno Corporativo” o “Corporate Governance”. Después de una dilatada construcción conceptual, dogmática y normativa, el Corporate Governance constituye el conjunto de disposiciones necesarias para evitar los conflictos de intereses entre accionistas y los consejos de administración, especialmente en sociedades que cotizan en bolsa, y aún en aquellas que no cotizan en mercados de capitales, pero que adoptan tales normas como “códigos de conducta”.

Estas reglas y principios se orientan básicamente a transparentar la información de la sociedad hacia los accionistas e inversores institucionales, así como a implementar sistemas efectivos de responsabilidad de los administradores, procurando definir y delimitar el alcance de los llamados “deberes fiduciarios”

Antes de las concepciones modernas vinculadas al Corporate Governance, y desde el desarrollo histórico de las sociedades comerciales, siempre ha sido una preocupación atendible cómo regular los deberes y las responsabilidades de los administradores de las sociedades comerciales. El manejo de este tema ha sido muy asimétrico, en tiempo y forma, en la mayoría de las legislaciones societarias del mundo.

Las primeras leyes societarias no contenían un catálogo de los deberes inherentes a la administración. Estas relaciones se encontraban sometidas al estándar de una noción genérica conocida como “el buen hombre de negocios”, concepto que extrapolaba al ámbito comercial, de forma modulada y adaptada, el principio del “buen padre de familia” del Derecho Civil.

Las complejidades de la vida corporativa y la concentración conflictiva de intereses de los agentes vinculados a la misma, fueron demandando contenidos cada vez más concretos y casuísticos respecto de los principios y los deberes fiduciarios de la administración. De esta manera, se fueron definiendo e incorporando a los marcos normativos nuevas conductas y obligaciones exigidas a los administradores. Estos estándares de comportamientos se conocen como deberes fiduciarios.

Generalmente se identifican como deberes fiduciarios, los de cuidado o diligencia (duty of care), el deber de lealtad (duty of loyalty) y el deber de rendición de cuentas. Modernamente se ha ampliado el cuadro de estos deberes con la tipificación de nuevas obligaciones fiduciarias, como el deber de fidelidad y el de secreto.

El deber de diligencia le impone a los administradores la obligación de desempeñar su cargo con dedicación y atención a través de una participación efectiva y no pasiva en los órganos de administración. El mismo supone igualmente el conocimiento o la información que debe tener el administrador de los asuntos que afectan a la sociedad para adoptar las medidas o correctivos de lugar en tiempo oportuno.

El deber de lealtad supone que el administrador debe abstenerse de cualquier situación que pueda suscitar un conflicto de interés con la sociedad, evitando aprovecharse de esa condición para derivar ventajas en las oportunidades de negocios planteadas a la sociedad y que las conociera en razón de su cargo. Al igual que el deber anterior, la lealtad entraña la obligación del administrador de informar o comunicar cualquier situación de conflicto de interés directo o indirecto con la sociedad.

El deber de rendición de cuentas constituye la base implícita del mandato que supone la gestión social. Este deber vincula a la administración con sus resultados, obligando al administrador a presentar las memorias de su gestión en los periodos y en las condiciones establecidas por la sociedad.

Por su parte, el deber de fidelidad conecta al administrador con la defensa del interés social mediante una tutela efectiva, por encima y al margen de los intereses propios o de terceros. El deber de secreto se refiere, en cambio, a la obligación impuesta a los administradores de guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial conocidas o reveladas, aún después de cesar en sus funciones.

Nuestro Código de Comercio (1884), que corresponde al francés de 1807, no contiene la más mínima referencia a estos deberes. La alusión más directa a cierta conducta fiduciaria aparece contenida en la parte in fine del artículo 59, relativo a las sociedades anónimas y que dispone: “Se prohíbe a los administradores tomar o conservar interés directo o indirecto en cualquier empresa o trato hecho con la compañía o por cuenta de ésta, a menos que hayan sido autorizados para ello por la junta general. Se dará anualmente a la junta general una cuenta especial de la ejecución de los tratos o empresas autorizados por ella, en los términos del párrafo precedente”. Como se advierte, esta fórmula se inspira en el deber de lealtad.

Cuando estuve trabajando en la redacción del “Proyecto de Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada” reflexioné serenamente sobre los alcances de la consagración de estos deberes en la aludida propuesta normativa. Entendí que una labor legislativa debe ser racional y equilibrada, sobre todo en un medio, como el nuestro, regido por una legislación obsoleta y por una escasa tradición institucional en materia corporativa. Algunos entusiastas nos aconsejaron una regulación compleja y actualizada sobre Corporate Governance de franca inspiración norteamericana. Nunca me provocó esta propuesta, considerando la circunstancia de que en un país donde no había siquiera una ley sobre sociedades cotizantes o públicas o una bolsa de valores que haya cotizado el primer título de capital (stock), plantear un código sobre Gobierno Corporativo era una verdadera ridiculez. Así que opté por modular y contextualizar la legislación, incorporando un cuadro de deberes fiduciarios de la gestión social aplicable a todas las sociedades comerciales cónsono con los estándares regulatorios de países latinoamericanos y europeos, como España.

De aprobarse esta pieza legislativa, el país estrenará, por primera vez, un estatuto legal mínimo sobre conductas de la gestión social inspiradas y derivadas de los llamados deberes fiduciarios. En tal sentido, destacamos, a seguidas, el cuadro definido en el indicado proyecto.

“Artículo 227. A pena de nulidad del contrato, operación o transacción, estará prohibido a los administradores:
a) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad;

b) Usar bienes, servicios o créditos de la misma en provecho propio o de parientes, representados o sociedades vinculadas; y,

c) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo y que a la vez constituya un perjuicio para la sociedad.

Párrafo I.- Las anteriores prohibiciones se aplicarán igualmente a los representantes permanentes de las personas morales que sean administradores, a su cónyuge, así como a los ascendientes y descendientes de las personas previstas en el presente artículo y a toda persona interpuesta.

Estará igualmente prohibido a los administradores:

a) Proponer modificaciones de estatutos sociales y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o de los terceros relacionados;

b) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la sociedad;

c) Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los comisarios de cuentas o auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas u ocultar información;

d) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas u ocultarles informaciones esenciales;

e) Practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos sociales o al interés social o usar su cargo para obtener ventajas indebidas en su provecho o para terceros relacionados, en perjuicio del interés social;

f) Participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea general de accionistas”.

Con respecto al deber de secreto, el proyecto dispone:

“Artículo 228. Los administradores estarán obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a la que tengan acceso en razón de su cargo y que a la vez no haya sido divulgada oficialmente por la sociedad, salvo requerimiento de cualquier autoridad pública o judicial competente”.

Por otra parte, el proyecto contiene una minuciosa reglamentación sobre la forma de manejar las convenciones o contratos celebrados por los administradores con las sociedades que administran a fin de evitar o atenuar los efectos de los conflictos de intereses.

Como forma de darle eficacia a la tutela de las referidas obligaciones y deberes fiduciarios, una buena parte de las conductas u omisiones destacadas precedentemente se encuentran sancionadas penalmente de la siguiente manera:

“Artículo 477. El presidente, los administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios de una sociedad anónima que impidan u obstaculicen las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos, en la gestión de la sociedad, serán sancionados con prisión de hasta un (1) año y multa de hasta veinte (20) salarios.”

“Artículo 479. El presidente, los administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios responsables de sociedades anónimas, que de modo intencional, y sin ser autorizados por la asamblea general de socios, hayan hecho uso de dineros, bienes, créditos o servicios de la sociedad para fines personales o para favorecer a otra persona, sociedad o empresa con la que hayan tenido un interés directo o indirecto, serán sancionados con prisión de hasta diez (10) años y multa de hasta ciento veinte (120) salarios.”