RESUMEN: Uno de los pretendidos propósitos de la reforma a la Ley 479-08 fue “mejorar la redacción para corregir incongruencias y facilitar su comprensión e interpretación”. Esta intención, más retórica que real, quedó definitivamente truncada. Basta recordar que la versión final de los proyectos de reforma y que recogió, a su particular manera, la Ley 31-11 se preparó en algo más de tres semanas bajo fuertes presiones. El resultado está ahí y su lectura habla por sí.

PALABRAS CLAVES: Ley de sociedades, Derecho Societario, Derecho Comercial, República Dominicana.

He afirmado, con categórica convicción, que estudiar y teorizar sobre la ley resultará ahora un trabajo hermenéutico intrincado y desafiante. No para los nuevos consultores –incluidos algunos contadores- que solo pueden hablar superficialmente al empresariado de las pretendidas bondades de la reforma, sino para los estudiosos del Derecho Societario que tienen frente a sí un producto legislativo con defectos técnicos de fábrica sin ninguna garantía.
El sano propósito de este trabajo, que se producirá en diez entregas, no es advertir sobre la dimensión del problema, sino facilitar, dentro de lo técnicamente posible, la interpretación menos apócrifa de textos ambiguos y defectuosos. Le advierto al que quiera entender las explicaciones que le dan cuerpo a este y otros trabajos tener a la vista y mano la Ley No. 479-08 modificada por la No. 31-11; de lo contrario su lectura le resultará pesarosa.

1. ¿Pueden las personas físicas formar una Sociedad Anónima Simplificada?

Algunos se preguntarán el por qué de esta inquietud si aparentemente resulta clara en la ley. Sin embargo, a la luz de un riguroso examen hermenéutico y contextual no es así.
Un análisis superficial y literalista contestaría rápidamente que sí, a partir de la definición propuesta por el artículo 369-1:

La Sociedad Anónima Simplificada (en lo adelante SAS) podrá constituirse de dos o más personas…

Como se advierte, la ley no distingue; se refiere a “personas” en sentido genérico: físicas o jurídicas, de forma indistinta.
No obstante lo anterior, los párrafos siguientes del aludido artículo contemplan situaciones de unipersonalidad derivada o “sobrevenida” que oscurecen el tema que nos ocupa. Antes, debemos precisar que la unipersonalidad “sobrevenida” se refiere a una sociedad constituida originariamente por dos o más socios pero que durante su vida, y producto de la cesión de las partes sociales, la sociedad queda con un solo socio, quien ha adquirido la totalidad del capital emitido. La unipersonalidad “originaria” es la que permite a una entidad o sociedad constituirse original y regularmente con un solo socio; en nuestra legislación esta circunstancia solo se plantea en las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).
El párrafo I del referido artículo 369-1 le impone la obligación a la sociedad anónima simplificada de regularizarse cuando una vez constituida con dos o más personas queda con una. Obviamente la regularización implica retornar a la pluripersonalidad, es decir ceder una parte de las acciones a otro o más socios, para lo cual se dispone de plazos distintos.

La médula del problema la encontramos en el Párrafo III, que indica:

Si en una sociedad anónima todas las acciones se reúnen en manos de una sola persona, como consecuencia de una cesión a cualquier título de las mismas, ésta podrá optar por mantener su personalidad jurídica como una Sociedad Anónima Simplificada asumiendo la obligación de regularizarse dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes. Si la concentración ocurre en manos de una persona física, ésta deberá dentro de los doce (12) meses de ocurrida la cesión transformar la sociedad o disolverla.

Subrayamos sociedad anónima porque la inclusión de este término constituye un error material del legislador. ¿Y por qué sostenemos esto?: por las siguientes razones:

a) No resulta técnicamente ortodoxo que por el hecho de una sociedad anónima quedar en manos de un accionista pueda convertirse de pleno derecho -y por volver a la pluripersonalidad- en una sociedad anónima simplificada. No hay una relación causal, técnica ni lógica entre la situación de una sociedad anónima quedar con un único accionista y resultar “convertida” en una sociedad anónima simplificada sin pasar por un proceso societario regulado imperativamente como es el de la transformación. Más aun cuando el artículo 447 de la ley obliga a la sociedad anónima a transformarse si desea convertirse en una sociedad anónima simplificada, entre otros tipos societarios; además el artículo 369-9 robustece la necesidad de este trámite en los siguientes términos:

…una cualquier sociedad podrá transformarse en SAS cumpliendo las disposiciones del Artículo 440 y siguientes de la presente ley. De igual manera, una SAS podrá transformarse en otro tipo de sociedad comercial cumpliendo la citada disposición legal.

Los artículos 440 y siguientes regulan el proceso de transformación societaria.

b) El error del legislador queda naturalmente evidenciado por el simple sentido contextual de la normativa. Es obvio que el artículo 369-1 regula la sociedad anónima simplificada y que los párrafos I y III se refieren a la situación excepcional de la unipersonalidad sobrevenida del tipo regulado: las sociedades anónimas simplificadas y no las sociedades anónimas. Lo que pasa es que el párrafo intermedio (II) interrumpe la coherente continuidad del tema.

Leamos de nuevo el referido párrafo como debió decir:

Si en una sociedad anónima simplificada todas las acciones se reúnen en manos de una sola persona, como consecuencia de una cesión a cualquier título de las mismas, ésta podrá optar por mantener su personalidad jurídica como tal, asumiendo la obligación de regularizarse dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes. Si la concentración ocurre en manos de una persona física, ésta deberá dentro de los doce (12) meses de ocurrida la cesión transformar la sociedad o disolverla.

Puesto de esta manera se nota fácilmente el error del legislador. Obviamente el objeto de la regulación de la sección VII de la Ley 479-08 es la sociedad anónima simplificada y no la sociedad anónima. ¿Tiene sentido que un texto relativo a la sociedad anónima aparezca en la sección dedicada a las sociedades anónimas simplificadas?: claro que no. El propósito de esta disposición es posibilitar la regularización de una sociedad anónima simplificada ante la situación excepcional e irregular de quedar con una sola persona como accionista, estableciendo plazos y consecuencias jurídicas distintas según el accionista único o “sobrevenido” sea una persona física o jurídica. Pero además las sociedades anónimas tienen su particular régimen jurídico cuando caen en una situación de unipersonalidad; en tal sentido, el artículo 299 g) establece como causa de disolución la reducción del número de accionistas a menos de dos por un periodo de un año.

Si asumimos estos textos en su perspectiva contextual no cabe lugar a dudas: se trata de un error material.

Una vez purgado el panorama, busquemos entonces respuestas a nuestra pregunta original: ¿pueden las personas físicas formar una sociedad anónima simplificada? Como vimos, el párrafo III del artículo 369-1 establece plazos y sanciones distintos según que la sociedad, ya constituida, quede en manos de una única persona jurídica o física.

Si se trata de una persona jurídica no hay sanción que pueda afectar la existencia ni la continuidad jurídica de la sociedad como ente; bastará, para redimir la situación, con volver a la pluripersonalidad, para lo cual la accionista única -persona jurídica- cederá una parte de sus acciones a otra persona, o todas sus acciones a dos o más, dentro de un plazo de 180 días de sobrevenida la unipersonalidad. Ahora bien, si la sociedad queda en poder de una persona física la sanción es grave y se convierte en una causa de disolución, afectando la existencia de la sociedad como tal o su continuidad bajo ese tipo societario -sociedad anónima simplificada- para lo cual deberá transformarse o disolverse dentro de los 180 días de sobrevenida la unipersonalidad. Fíjese que el plazo no es para regularizarse, sino para disolverse o transformarse. En otros términos, desde que ocurre la situación de unipersonalidad, la sociedad cae automáticamente en una causal de disolución o transformación que no es susceptible de ser regularizada. Se trata entonces de una condición jurídica irreversible.

El problema tiene otra arista igualmente compleja. Si bien la ley plantea la situación de unipersonalidad derivada o sobrevenida en los términos ya explicados, se impone otra pregunta: ¿qué pasa con la unipersonalidad originaria cuando se trata de una persona física? En otros términos: ¿puede una sociedad anónima simplificada, en el momento de su constitución, aceptar personas físicas? Tampoco nos aventuramos a dar respuestas briosas a partir del simplismo literalista que envuelve el febril ambiente de la reforma.

Se podría argüir afirmativamente, habida cuenta de que la ley sanciona la disolución o la transformación solo para la unipersonalidad sobrevenida y no para la originaria. Esto no es tan así. Si analizamos bien el texto, las premisas contempladas en la ley atienden no simplemente a la unipersonalidad, sino más bien a la naturaleza de la persona que queda como accionista único; para la persona moral no existe sanción inmediata, solo la posibilidad de regularizarse dentro de un plazo; para la persona física, en cambio, existe un efecto automático e inmediato, desde el mismo momento en que se cae en la unipersonalidad: la disolución o la transformación. El plazo legal de los 12 meses no es para regularizarse sino para liquidar el patrimonio o transformarse. Si admitiéramos que sí: ¿qué sentido habría para constituir una sociedad anónima simplificada con dos personas físicas o con una física y otra moral teniendo como limitación natural disolver la sociedad cuando un socio decide vender sus acciones al otro? Esto es un verdadero handicap.

Pero seamos más técnicos en el análisis: El Código de Comercio dominicano establecía que las sociedades anónimas debían constituirse con una nómina mínima de siete socios; si la sociedad se formaba con menos socios esta circunstancia constituía una causa de nulidad; pero si se constituía con siete, y durante su vida se quedaba con menos, era una causa de disolución, para cuya regularización el viejo artículo 59 daba un plazo de un año. En otros términos, cuando después de constituida la sociedad, su nómina de accionistas sobrevenía por debajo de siete, el vicio seguía latente, no se reparaba, solo que ya no se podía invocar como causal de nulidad, sino de disolución. Si aplicamos la misma lógica pudiéramos concluir que, para los efectos jurídicos de las sociedades anónimas simplificadas, la simple unipersonalidad sobrevenida no es, por sí sola, una causa eficiente de disolución o transformación sino la condición de persona física del accionista único, situación que potencialmente nace desde que la sociedad se constituye originariamente con personas físicas. Para abonar mayor confusión al cuadro, el artículo 369-10 establece:

La Sociedad Anónima Simplificada se disolverá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 298 al 303 de esta ley.

Pero sucede que contradictoriamente el citado artículo 299 g) establece como causal de disolución la reducción del número de accionistas a menos de dos por un periodo de un año. En este caso, el efecto de la unipersonalidad –la disolución- no distingue ya la calidad del socio -personas físicas o jurídicas-, sino la circunstancia de la unipersonalidad. Pudiera argumentarse que este artículo es supletorio, pero hay que recordar que es la misma regulación de las sociedades anónimas simplificadas la que hace expresa referencia a esta disposición sin excepciones. No obstante esta “incongruencia” –para usar una manida expresión de “los reformadores” - creemos que se impone la regulación contemplada en los párrafos I y II del artículo 369-1 por ser de carácter más especial. Obviamente esta interpretación es técnicamente razonable pero no enteramente concluyente. Se deja así una nebulosa sobre un tema que pareció estar superficialmente claro.

Otra perspectiva del problema sería considerar como válida la posibilidad de las personas físicas formar parte originaria de una sociedad anónima simplificada bajo el entendido de que la unipersonalidad sobrevenida solo puede eventualmente crear una situación de competencia con las EIRL cuando sea persona física el accionista único, ya que estas entidades solo pueden formarse con una persona física; concurrencia que se diluiría cuando la sociedad anónima simplificada se constituye con dos o más personas físicas. Tal criterio resuelve el para qué de la limitación de la unipersonalidad de la persona física, pero no responde plenamente el por qué. Esto lo decimos porque si asumiéramos que las sociedades anónimas simplificadas solo pudiesen formarse con personas morales nunca se plantearía esa eventualidad –la concurrencia con las EIRL- a menos que se decida ceder todas las acciones emitidas a un tercero –como persona física-; en cambio si habría siempre el riesgo de esta posibilidad cuando haya en la nómina de accionistas al menos una persona física. La primera hipótesis es absolutamente excluyente; la última no.

Por último, podría argumentarse a favor de la admisión originaria de las personas físicas en las SAS, el siguiente razonamiento: ¿para qué el legislador previó la unipersonalidad sobrevenida en una persona física si estas sociedades solo pueden formarse con personas jurídicas? Es lógica esta posición y dejaría sin sentido la previsión legal, ya que, como apuntamos, este riesgo no existiría. Pero hay que recordar que el alcance de las disposiciones estudiadas no se limita a cesiones accionarias necesariamente entre socios sino a favor de un tercero. Así, en una sociedad anónima simplificada formada por tres personas jurídicas éstas pueden vender la totalidad de sus acciones a una persona física extraña a la sociedad. Cónsono con este alcance, el párrafo III del artículo 369-1, no se refiere únicamente a cesión entre socios; todo lo contrario, emplea el término genérico “una sola persona” sin aludir a su condición de accionista; así, la parte inicial del aludido texto indica: “Si en una sociedad anónima todas las acciones se reúnen en manos de una sola persona…”; no dice en manos de un solo accionista –ya preexistente-. Igualmente, el párrafo I dispone: “Cuando esta sociedad sólo esté formada por una persona, de manera sobrevenida, deberá regularizarse”; no dice “esté formada por un accionista, de manera sobrevenida”.

De manera que independientemente de la fórmula empleada inicialmente por el legislador de que las sociedades anónimas simplificadas pueden constituirse por dos o más personas, tal redacción literal no es concluyente si no se lee e interpreta en el contexto íntegro de la regulación. Esto sin considerar que en el proyecto consensuado del Senado, las SAS solo podían ser formadas por personas jurídicas como vehículo instrumental de flexible gestión para facilitar las relaciones interempresariales de las grandes sociedades, ya de control (los holding); de coordinación (los consorcios) o de cooperación (los joint ventures).

En conclusión: es deplorable admitir que el objetivo de una reforma que vino a esclarecer una ley deja más brumas que luces en un aspecto tan sencillo pero trascendente. Si me pidieran alguna opinión, no fuera categórico en responder la pregunta que da origen a este trabajo, sin embargo, solo me limito a decir que existen más razones que militan a favor de la exclusión originaria o derivada de las personas físicas en las SAS que las que las incluyen. En otros términos, debe considerarse el párrafo III del artículo 369-1 como delimitación al término general utilizado en la parte capital del referido artículo.

No obstante estas ponderaciones, aquí se impondrá, como siempre, el criterio que acepte la Cámara de Comercio y Producción, que no necesariamente es el legal, pero sí el “oficial”, dada nuestra tradición burocrática de hacer las cosas porque siempre se han hecho de una manera o porque la administración así lo acepta. El problema quedará entonces en los tribunales. Destino irremediable de nuestras mediocridades.

2. ¿Alcanzan o no los plazos del artículo 97 para la cesión de cuotas sociales en las sociedades de responsabilidad limitada?

Este artículo tenía una omisión sensible en la Ley 479-08 que ameritaba una corrección. En el Senado, la división en párrafos de la Ley 479-08, se llevó de paso un párrafo del artículo 96. Además que la redacción era pesada y nebulosa. Estaba de acuerdo con una reforma a este texto para enmendar la referida omisión y aligerar la redacción. De hecho, de forma expresa el proyecto FINJUS, en su exposición de motivos, destacaba la necesidad de esta modificación. Compartía la preocupación del destacado jurista don José Augusto Vega Imbert a quien le perturbaba obsesivamente este tema. Penosamente donde había que cambiar no hubo mayores modificaciones y donde la ley era clara se oscureció con ambigüedades ociosas y libertinas. Eso pasó con este texto. Veamos.

El artículo 97 establece el régimen jurídico que rige la cesión de cuotas en una sociedad cerrada como las de responsabilidad limitada.

El proceso comienza con una proposición escrita por el socio interesado en ceder su o sus cuotas a la sociedad y a los socios.

Dentro de los 8 días contados a partir de la comunicación antes referida, el gerente de la sociedad debe convocar a la asamblea para que delibere y decida sobre la proposición de venta. Pero la ley abre la posibilidad de que la decisión de los socios pueda ser constatada por cualquier otro procedimiento, que bien pudiera ser la consulta escrita o el acuerdo unánime. Mientras, tanto asumamos que el gerente no optó por otro proceso que no fuera el de la asamblea.

La decisión de la asamblea, según el artículo 97 b) será notificada al cedente mediante carta o correo electrónico, con acuse de recibo, en el plazo de 15 días a partir de la notificación hecha por el socio interesado en ceder. En caso contrario, la aceptación se considera obtenida.

¿Dónde está el problema?: que si leemos el nuevo párrafo II del artículo 110 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11, se establece que los socios serán convocados a asamblea, ya fuere ordinaria o extraordinaria, con por lo menos 15 días de anticipación. Este requisito agrava la situación, ¿por qué?: porque si el gerente decide convocar la asamblea deberá hacerlo con una anticipación igual al plazo previsto por el artículo 97 b) para notificarle al socio interesado la decisión de la asamblea convocada para aprobar o no su propuesta de cesión. En otros términos, el plazo queda corto.

Veamos gráficamente la concurrencia conflictiva de los plazos:

Como se advierte, los 24 días desbordan el plazo de los 15 días que expresamente dispone el artículo 97 para notificar al socio cedente mediante carta o correo electrónico, con acuse de recibo, la decisión de la asamblea sobre su propuesta de cesión. Este plazo justamente corre a partir de la notificación inicialmente realizada por el socio interesado en ceder su propuesta. Así las cosas, como no nunca podrá materialmente notificarse la decisión de la asamblea dentro del plazo de 15 días, la aceptación se considerará siempre obtenida, dejando sin objeto ni efecto este proceso. Pero, además, debemos considerar otro inconveniente: el artículo 97 le exige al socio proponente de la cesión notificarle no solo a la sociedad sino además a todos los otros socios su proyecto de cesión, lo que hace impracticable computar el plazo de los 15 días dentro del cual la asamblea deba decir y notificar su decisión al proponente. Basta imaginarnos en una sociedad de responsabilidad limitada de 20 socios; lo lógico es suponer que el plazo empieza a correr a partir de la última notificación hecha a un socio. Si este fuera el caso, el gerente de la sociedad no debe tener necesario conocimiento de esa notificación porque es privada; él solo responde de la notificación hecha a la sociedad que administra. ¿Cuál derecho tendrá el socio que recibió tardíamente la notificación del proyecto de cesión? Esta es otra vertiente del problema no resuelta en la ley.

Frente a este cuadro: ¿qué hacer? Creo que lo más ortodoxo para redimir la “inconsistencia” es admitir que el plazo de los ocho (8) días de recibida la proposición de venta constituye igualmente un plazo especial para realizar la convocatoria a la asamblea que aprobará o no la proposición de venta. Así las cosas, se trata de un plazo excepcional y no derecho común establecido para las asambleas llamadas a resolver un asunto tan relevante para sociedades cerradas como la venta de cuotas a terceros. Aplicar el plazo ordinario de quince (15) para la convocatoria de las asambleas sería irrazonable en esta circunstancia.

Sobre el inicio de este plazo, creo que para la sociedad y su gerente correrá a partir de la notificación a la sociedad de la proposición de cesión hecha en manos de este y no a partir de la última notificación al socio, ya que la ley no le impone al gerente, responsable de la convocatoria, la obligación de esperar ni de conocer la notificación que el socio proponente haga a los demás. Estas soluciones son más lógicas que legales, porque la ley es ilógica.

INSERT

Fíjese que el plazo no es para regularizarse, sino para disolverse o transformarse. En otros términos, desde que ocurre la situación de unipersonalidad, la sociedad cae automáticamente en una causal de disolución o transformación que no es susceptible de ser regularizada. Se trata entonces de una condición jurídica irreversible.